刑法中的生命权承诺——安乐死问题(一)

1、刑法中的生命权承诺 安乐死问题 一摘要被害人承诺作为排除行为犯罪性的正当化事由已得到大多数刑法 学者的认同。各国刑法通说认为 ,对被害人的法益有处分权是承诺得以 成立的前提。我国刑法理论普遍认为 ,财产、名誉、秘密、自由等是个 人承诺的权益范围 ,而身体和生命等方面的权益不能承诺。 因此 ,学界以 及社会各界针对安乐死问题展开了广泛的争论 ,在很长一段时间内 ,支 持与反对的意见相持不下。本文从刑法中的被害人承诺视角对安乐死 问题做简要的论述。关键词被害人承诺安乐死生命权被害人承诺 ,亦称被害人同意 ,是指法 益所有者对他人以特定方式享有自己可以支配的法益的行为所表示的 应允。其作为正当化事由

2、之一 ,已在许多国家的刑事立法或者刑法理论 中得到公认。生命权具有不可让渡性 ,即使是生命主体本身也不能承诺 他人剥夺自己的生命。 正像某刑法学者所说 : “承诺不能以生命权为对象 生命权不在个人可以自由处分的法益范围之内 ,原因是他消灭了自由与 自由权主体本身。 然而 ,这里需要探讨的是安乐死问题 ,安乐死可以说 是生命权不可让渡原那么的唯一例外。一、被害人承诺的根底理论被害 人承诺 ,也称被害人同意 ,是指法益主体对他人以特定的方式分割自己 可以支配的法益的行为所表示的允许。被害人承诺的观念源远流长,罗马著名的法学家乌尔比安在 ?学说汇篡?第 47 卷中写下这样一句话 :“以 被害人的意志

3、发生的东西 ,不是不法的。这句话后来成为一句有名的法 学格言 : “对意欲者不产生侵害 、 “对知情且意欲者不产生侵害 。也就是行为人在积极实施某侵害行为时 ,如果此行为及其产生的后果正是被 害人所期望的行为与结果 ,那么这种行为对被害人而言就没有产生侵害 的问题。也有学者主张基于被害人承诺的行为属于正当行为的一种,作出承诺的权利人此时已不能再称之为 “被害人 权,利人同意的 “侵犯 已 不能再称之为 “侵犯 因,此将其表述为 “权利人同意的行为 或“权利人承 诺的行为 更为准确。一被害人承诺的历史渊源 被害人承诺理论可以追溯到著名的罗马法学家乌尔比安所著的?法学 汇纂?,他在第 47卷中写下

4、这样一句话 : “以被害人的意志所产生的 ,不是 不法的。后来,这句话开展成为一句有名的法律格言 : “得到承诺的行为 不违法 。直接翻译应当是 “对意欲者不产生侵害 、“对知情且意欲者不 产生侵害 换,句话也就是说 ,如果行为人的行为事先得到了被害人的承 诺或同意,那么,该行为就没有违背法律。 其后,自然法学派和黑格尔法学 派以及当代西方的法理论普遍认为 ,犯罪的本质是对个人权利实施侵害 个人在不违背客观的共同意志的前提下可以放弃自己的主观权利,同时也可以允许他人对自己有权支配的权利实施侵害行为。历史法学派那么 强调刑法的公法性 ,认为不能允许别人支配自己所享有的法益 ,这也就 在一定层面上

5、否认了被害人承诺对刑罚的影响。社会法学派那么认为犯 罪就是对利益所实施的侵害行为 ,当被害人的承诺存在时就没有所谓的 侵害 ,由此 ,被害人的承诺排除了侵害行为 包括侵害生命和身体的行为 的违法性。随着法律制度的逐步完善 ,我国刑法学界对被害人承诺的行为开始关注 对其有了具体的认识和分析。在正当防卫和紧急避险这两种正当化事 由之外,刑法学界也成认被害人承诺作为其他排除犯罪性的正当化事由。 因此,在刑法理论中对被害人承诺的研究也逐渐得到重视。二被害人承诺的法理根底 关于被害人承诺正当化的法理根底 ,在理论上可谓是众说纷纭。但主要 表现在以下几种学说 :1. 法律行为说。在 20世纪初首先由德国学

6、者泽特勒曼提出 ,他认为被害 人的承诺实质上是一种法律行为 ,得到被害人的承诺 ,就意味着行为人 得到了对被害人实施一定行为的权利 ,正是因为被害人承诺这种法律行 为 ,才具有成认行为人取消侵害的权利的作用 ,既然权利主体行使自己 所享有的权利没有违法 ,那么基于被害人承诺而实施的行为当然就是一 种正当行为。2. 社会相当性说。该说主要认为 ,从法律理念来看 ,被害人承诺的行为 应当具有社会相当性的行为。所谓社会的相当性,是指在社会生活中历史所形成的社会伦理程序所允许的行为。我国著名刑法学者陈兴良 就持此观点。3. 利益放弃说。该说认为 ,法秩序把法益的保护委托给法益的主体 ,承诺 被看作由法

7、益享有人放弃法益 ,是由 “利益俨如原那么 来说明违法阻却事 由的适例。 该原那么的旨意是 ,保护利益是刑法的根本任务 ,而利益是分别 归属于不同的个体 ,应该首先由各个主体予以维持和保护 ,一旦利益主 体决定放弃其利益 ,那么该利益在某种意义上说其实也就不存在了。德 国著名刑法学者麦兹格、李斯特和日本学者盯野朔等即对此观点持赞 同态度。4. 个人自由和侵害利益比拟衡量说。 该说强调 “自己决定的自由 主,张将 被害人自主放弃利益的自己决定自由和由于该决定而被侵害的法益的 价值进行比拟衡量 ,在个人自己决定自由优越于行为所引起的法益侵害 的时候,被害人承诺的行为能够被正当化。二、被害人承诺成立

8、的限制 性条件 刑法作为公法 ,是保护人类自由 ,维护法治社会秩序和平安的终极手段 它所保护的法益不仅包括个人法益 ,而且包括超个人法益 ,因此 ,被害人 在作出承诺时 ,不能脱离法律的限制。一承诺权限的有限性生命权不可承诺 ,这一点在理论上已经根本达成共识。各国刑法对此也 都有规定 ,即生命权不属于个人随意处分的法益范围。因为生命的主体 是个人 ,而个人那么是国家和社会的一员 ,所以国家和社会亦可以说是生 命的法益主体。刑法对被害人自由意志的尊重是被害人承诺的正当化 依据 ,而生命是个人法益处分权载体 ,承诺放弃生命 ,也就等于承诺放弃 了自由意志 ,放弃了自由意志的人又何来承诺放弃自己生命

9、的权利呢?这显然是不符合逻辑思维的。因此 ,经被害人承诺而实施的杀人行为 仍然构成犯罪。 但是 ,从某种意义上讲 ,得到承诺杀人的行为又与普通杀 人罪有不同之处 ,一般会得到从轻处分。对于被害人承诺他人伤害自己身体的行为是否可以成为阻却违法事由 各国立法颇不相同 ,理论上也有争议 :有学者认为经过同意的伤害行为 一概无罪 ,有人那么持截然相反的见解 ,但学界一般采折中说 ,即身体的健 康权是可以有限承诺的权利。正如张明楷教授所说 ,经被害人同意的伤 害行为 ,造成重伤的应认定为伤害罪 ,对造成轻伤的 ,原那么上不认定为伤 害罪。笔者认为有限承诺说较为适宜。之所以认为被害人对身体健康 权仅享有 “有限承诺权 基,于两个方面的原因 :一是身体健康权属于个人 法益的范畴 ,应认为是权利人能够自由处分的权利 ,而且在一定情形下 也存在着承诺的必