魏振瀛民法笔记第四版~

1、民法 魏振瀛 笔记第一章 民法总论第一章：民法概述第一节：民法的含义一，民法的概念：民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 1、实质意义的民法：指作为部门法的民法。有广义和狭义之分，广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称，也就是私法的全部，狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。 2、形式意义上的民法：指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。 我国民商合一，是广义民法，我国还没有形式意义的民法。第二节：民法的调整对象是调整平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。一、平等主体间的财产关系：指人们在社会财富的生产

2、、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系主要有以下特点： 1、民法调整财产归属关系和财产流转关系。财产归属关系主要是指财产所有关系。财产流转关系是指某项财产由一方向另一方转移而发生的关系。 2、民法调整以平等自愿为基础的财产关系。二、平等主体之间的人身关系人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。人身关系有以下特点： 1、主体地位平等。 2、 与人身不可分离。 3、不直接体现财产利益。第三节：民法的性质和任务一、民法的性质： 1、民法是私法 2、我国民法是社会主义初级阶段的私法 3、民法是调整市场

3、经济的基本法第四节：民法的基本原则： 民法基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，是贯穿于全部民法的基本准则，是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。（具有指导功能、约束功能和补充功能）一、平等原则（首要原则） 意义：一是明确各种不同类型的民事主体的地位是平等的； 二是突出民事法律关系的性质，以区别于行政法律关系和经济法律关系； 三是平等原则是民法的其他基本原则的基础，没有平等基本原则，其他基本原则就失去了存在的根基。 体现：1、民事权利能力平等。 2、民事主体地位平等。 3、民事权益平等地受法律保护。二、自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国

4、家对于民事法律关系不过多干预。自愿原则是民事调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。 1、民事主体根据自己的意愿行使民事权利。 2、民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。 3、当事人的意愿优于任意性规范。三、公平原则要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为，平衡各方面的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。 1、当事人的权利与义务的平衡。 2、当事人承担民事责任平衡。 3、负担与风险的平衡。4、 诚实信用原则 是指民事主体在民事活动中应诚实，守信用，善意地行使权利和履行义务。诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己

5、的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体主观要求，但是衡量是否违反诚实信用原则，需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。 诚实信用原则主要体现在： 1、在设立或者变更民事法律关系时，不仅要求当事人诚实，不隐瞒真相，不作假，不欺诈，还应当给对方提供必需的信息。 2、民事法律关系建立后，当事人应当恪守诺言，履行义务，谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待，应当“根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。 3、民事法律关系终止后，当事人应当为维护对方的利益，实施一定行为或者不实施一定行为。5、 公序良俗原则公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，公序良俗原则，是指民事行为不得

6、违反公共秩序或者善良风俗。公共秩序，是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。善良风俗，是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，是将人们应当遵守的最低限度的道德法律化，违背人们应当遵守的最低的道德，就是违反善良风俗原则。公序良俗原则是约束民事行为的最低要求，也是维护国家和社会利益的根本要求。公序良俗原则是当事人行为自主的极限，不可逾越。6、 禁止权利滥用原则权利都有一定的界限，没有不受任何限制的权利。行使民事权利，超出了一定界限而损害他人权益或者公共利益的，是权利滥用。通说认为，构成权利滥用需具备三个条件：一是当事人有权利存在；二是权利人有行使权利的行为；三是当事人的行为有滥用权利的违法性。第五

7、节：民法的渊源和效力一、民法的渊源民法的渊源，又称民法的法源，是指民事法律规范的来源或者表现形式。主要包括以下几类： 1、制定法（宪法中有关民法的规定、民事法律、国务院发布的民事法规、地方性法规中的民事规范、特别行政区的民事规范、国家机关对民事规范的解释和国际条约中的民法规范） 2、习惯 3、判例 4、法理 二、民法的效力：民法的效力，又称民法的发生效力的范围，即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。 民法在时间上的效力：1、 民法生效的时间：主要有一下两种类型：（1） 自民法规范公布之日起开始生效（2） 民法规范公布后经过一段时间后生效2、 民法失效的时间： （1、新法直接规定废止旧

8、法 （2、旧法规定与新法相抵触的部分失效 （3、由国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效3、 关于民法的溯及力问题： 我国的民事法律规范，贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力，但也有例外。通常我国民法的溯及力，体现为“有利追溯”原则。所谓“有利追溯”原则，是指如果民法具有追溯力，有利于保护民事权益，就使该法律具有追溯力。 民法在空间上的效力：我国民法适用于中华人民共和国领土、领海、领空以及依据国际法和国际惯例视为我国领域的我国驻外使领馆，以及在我国领域外航行的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器等发生的民事关系。有三点要注意：（1）全国性的规范文件适用于我国全部领域。（2）地方性

9、的民事法规，仅适用于该地区，而不能适用于其他地区。（3）港澳特别行政区法规中的民事规范，适用于特别行政区。民法对人的效力（我国民法对人的效力同时采取“属人主义”与“属地主义”）。第二章：民事法律关系第一节：民事法律关系概述一、民事法律关系的概念民事法律关系，是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。二、民事法律关系的特征： 1、民事法律关系是民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系所形成的社会关系。 2、民事法律关系是基于民事法律事实而形成的社会关系。 3、民事法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系。三、民事法律关系的要素：是指构成民事法律关系的必要因素。 1、民事法律关

10、系主体。 （简称民事主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。） 2、民事法律关系的内容。 （是民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务，亦即当事人之间的民事权利和义务。） 3、民事法律关系客体。 （是指民事法律关系中的权利和义务共同指向的对象。）四、民事法律关系的分类： 1是否直接具有财产利益的内容 财产关系 是指直接与财产有关的具体由财产内容的民事法律关系。 人身关系 是指与主体不可分离的，不直接具有财产内容的民事法律关系。 2义务主体的范围 绝对法律关系 是指义务主体不特定，权利人以外的一切权利人均为义务人的民事法律关系。 相对法律关系 义务主体为特定人的民事

11、法律关系。 3内容的复杂程度 单一民事法律关系 是指只有一组对应的权利义务的民事法律关系。 复合民事法律关系 是指两组以上对应的权利义务的民事法律关系。 4形成和实现的特点 权利性民事法律关系 是指民事主体依其合法行为而形成的，能够正常实现的民事法律关系。保护性民事法律关系 是指因不法行为而发生的民事法律关系。第二节：民事法律事实一、民事法律事实的概念和意义：民事法律事实是指法律规定的能够引起民事法律关系产生、变更或终止的客观现象。基本特征为客观性和法定性。二、民事法律事实的分类：（是否与人的意志有关）1、行为。是指人有意识的活动。 以是否以意思表示为要素作为标准，行为可以分为民事行为、准民事

12、行为和事实行为。事实行为，是指行为人没有产生一定民事民事法律后果的意思表示，根据法律规定发生一定民事法律后果的行为。例如，拾得遗失物、漂流物等，无因管理等。2、 非行为事实。是指人的行为以外的，能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的事实，学理上又成自然事实，其中又分为事件与状态。 事件，是指某种客观现象的发生。 状态：是指某种客观现象的持续。第三节：民事权利、义务和责任一、民事权利 1、民事权利的含义：是指法律赋予民事主体满足其利益的法律手段。 （1）民事权利是民事主体享有的利益。（2）民事权利是民事规定或者有权的国家机关认可的。（3）民事权利受国家强制力保障。权利人可以在法定范围内享有某种

13、利益或者实施一定的行为。 2、民事权利的分类： （1）以民事权利所体现的利益的性质为标准 财产权 是指是以财产利益为内容的权利。 人身权 是以人身利益为内容的权利。 （2）权利的作用 支配权 支配权是指权利人可以直接支配权利标的，具有排他性的权利。 请求权 请求权是指权利人请求他人为特定行为的权利。请求权的权利人须通过义务人的作为或者不作为，才能实现其权利。 形成权 是指权利人得以自己一方的意思表示，而使法律关系发生变更或者消灭的权利。 抗辩权 抗辩权是指对抗他人权利的权利。根据抗辩权作用的不同，抗辩权可分为永久性抗辩权和延期性抗辩权。永久性抗辩权，是指权利人有永久组织他人行使请求权的权利。延

14、期性抗辩权，是指权利人在一定时间内一定条件下可以提出的抗辩权。 （3）权利的效力范围 绝对权 是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定认定的权利。 相对权 是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定人的权利。 （4）民事权利的依存关系 主权利 是相互关联的两个民事权利中，能够独立存在的权利。 从权利 是不能独立存在而从属于主权利的权利。 （5）权利发生的先后及相互关系 原权 是原有民事法律关系中存在的权利。 救济权 是原权受到侵害或者有受到侵害的现实危险时发生的权利。 （6）民事权利与主体的关系 专属权 是指专属于某特定民事主体的权利。 非专属权 是指不属于某特定

15、民事主体的专有的权利。（7）民事权利是否已经取得既得权，是指权利人已经取得而可以实现的权利。期待权，是指将来可能取得的权利。民事法律事实的意义在于能引发一定的民事法律后果，包括以下情形： 1、引起民事法律关系的发生。 2、引起民事法律关系的变更。即民事法律关系要素中的任何一个要素发生变化。 3、引起民事法律关系的消灭。包括绝对消灭和相对消灭。3、民事权利的行使 民事权利的行使，是指民事权利主体实现其权利内容的行为。民事权利的行使是实现民事权利内容的过程，民事权利的实现是民事权利行使的结果。 行使民事权利的方法有多种多样，大体上可概括为事实行为方法和民事行为方法两种。 不以意思表示为要素，是以事

16、实行为的方法行使民事权利。 以意思表示为要素，是以民事行为的方法行使民事权利。4、民事权利的保护 指为保障权利不受侵害或者恢复被侵害的民事权利所采取的救济措施。分为国家保护和自我保护两种。（1）国家保护：又称公力救济，指民事权利受到侵犯时，由国家机关通过法定程序予以保护。国家保护民事权利是由多种机关采取多种手段完成的，经常性的是由民事权利主体提起民事诉讼，请求法院予以保护。（2）自我保护：又称私立救济，或者称自力救济，是指民事权利受到侵害时，权利人在法律规定的限度内，自己采取必要的措施保护其权利。1、自卫行为自卫行为，是当民事权利受到侵害或者有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止

17、损害的发生或者扩大。自卫行为有正当防卫和紧急避险两种形式。正当防卫，是指为了保护本人或者他人的民事权益或者公共利益，对于现实的不法侵害采取的防卫行为。正当防卫必须具备的条件是：（1）有不法侵害。（2）须为现实的不法侵害。（3）正当防卫只能针对不法侵害人，不能对侵害人以外的人实施。（4）防卫的目的是为了保护本人或者他人的合法民事权益或者公共利益。（5）正当防卫不得超过必要的限度。紧急避险，是为了避免本人或者他人的民事权益或者公共利益受到急迫的危险所为的行为。紧急避险必须具备的条件是：（1）须有急迫现实的危险存在。（2）须是关系到本人或者他人的民事权益或者公共利益的急迫的危险。（3）避险的行为不得

18、超过危险所能造成损害的程度。2、 自助行为 自助行为，是指权利人为保护自己的权利，在来不及请求公力救济的情况下，对义务人的财产予以扣押或者对其人身自由予以约束等行为。 实施自助行为的条件：（1）为保护自己的权利。 （2）情势紧迫来不及通过法院或者其他国家机关解决。（3）采取的方法适当。 （4）自助行为不能超过必要的限度。二、民事义务民事义务，是指法律规定或者当事人依法约定，义务人为一定的行为或者不行为，以满足权利人的利益的法律约束手段。1、 民事义务是由民事法律规定或者当事人依法约定的2、 民事义务是为了满足权利人利益的法律约束手段民事义务主要有以下几类： 1发生根据法定义务 是指民法规定的民

19、事主体应负的义务。约定义务 是由当事人协商约定的义务。 2民事义务人行为的方式作为义务 是指义务人应作出一定积极行为的义务，又称积极义务。不作为义务 是指义务人必须为消极行为或者容忍他人的行为，又称消极行为。三、民事责任1、民事责任的概念和特征：民事责任指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。含义：（1）民事责任是指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。 （2）民事责任是应由责任人承担的一种不利的法律后果。 有以下特征： （1）民事责任是当事人一方向他方承担的责任。 （2）民事责任以一方当事人补偿另一方当事人的损失为主要目的。 （3）民事责任既有过错责任，也有无过错责任。（

20、4）民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商。 2、民事责任的分类：（1）财产责任和非财产责任 财产责任，是指以一定的财产为内容的责任。 非财产责任，是指不具有财产内容的责任。（2）违约责任、侵权责任与其他责任 违约责任，是指因违反合同约定的义务或者违反合同法规定的义务而产生的责任。 侵权责任，是指因侵害他人的财产权益与人身权益产生的责任。 其他责任是指违约责任与侵权责任之外的民事责任。 （3）无限责任与有限责任 无限责任，是指责任人以自己的全部财产承担责任。 有限责任，是指责任人以其部分财产承担责任。 （4）单独责任与共同责任单独责任 是指由一个民事主体独立承担的民事责任。共同责任 是指两

21、个以上的人承担责任。根据各责任人之间的共同关系，可将共同责任分为按份责任、连带责任和补充责任。1） 按份责任，是指责任人一方主体为多数，各自按照一定份额承担责任。2） 连带责任，是指责任人一方主体为多数，各个责任人对外部分份额，向权利人承担全部责任（在共同责任人内部，仍然存在着责任份额的划分）。3） 补充责任，是指在责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，由有关的人对不足部分予以补充的责任。 （5）过错责任、无过错责任、公平责任过错责任是指行为人给他人造成损害，有过错才承担责任，无过错就不承担责任。无过错责任是指行为人只要给他人造成损害，不问其主观上是否有过错，都应当承担责任。公平责任是指当

22、事人对造成损害都没有过错，又不能根据无过错责任原则由加害人承担赔偿责任，但是如果不赔偿受害人的损失显失公平的情况下，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。 3、民事责任的承担方式与民事责任的承担：一、民事责任的形式（1）停止侵害。（2）排除妨碍。（3）消除危险。（4）返还财产。（5）恢复原状。（6）修理、重作、更换。（7）赔偿损失。（8）支付违约金。（9）消除影响、恢复名誉。（10）赔礼道歉。二、民事责任的承担侵害他人人身、财产利益的，应当承担侵权责任；不履行合同或者其他债务的，应当依照合同约定或者法律规定承担违反债的责任。因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，但法律另有

23、规定的除外。责任人应当自动承担民事责任；责任人不自动承担责任的，权利人有请求责任人承担责任的权利；经权利人请求，责任人仍不承担责任的，权利人有权请求人民法院强制责任人承担责任。因同一行为应当承担刑事责任、行政责任的，不排除承担民事权利。第三章：自然人第一节：自然人的民事权利能力一、自然人民事权利能力的概念自然人民事权利能力是指依法享有民事权利和负承担民事义务的资格。2、 自然人民事权利能力的开始： 通说认为，胎儿脱离母体并开始并开始独立呼吸的时间作为出生的时间。民法通则第九条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。出生的时间以户籍证明为准，没有户籍证明

24、的，以医院出具的出生证明为准。遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时为死体的，保留的份额按法定继承办理。各国对胎儿的法律地位均作出特别规定，大致有以下三种： 1、胎儿只要出生时尚生存，出生前就具有民事权利能力。 2、不承认胎儿有民事权利能力，但在某些事项上视胎儿为已出生。 3、不承认胎儿有民事权利能力，也不认为在某些事项上视胎儿为出生，仅是在某些事项上对胎儿的利益予以保护。我国现行立法采取的是第三种体例。四、自然人民事权利能力的终止： 依民法通则第九条规定，至自然人死亡时其自然人民事权利能力终止，因此死亡是自然人民事权利终止的法律事实。民法上的死亡包括自然死亡和宣告死亡。 生理死亡 又

25、称自然死亡，真实死亡或者绝对死亡，是指自然人生命的终结。宣告死亡 是指通过法定程序确定失踪人死亡。法院宣告死亡的判决宣告之日为被宣告死亡人死亡的日期。*依最高人民法院的解释，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自继承人分别继承。五、预测题：民事权利能力与民事权利的区别？第二节：自然人民事行为能力一、自然人民事行为能力的含义自然人民事行为能力是指自然人能以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。民事行为能力是以意思能力为

26、基础。所谓意思能力是指自然人可以判断自己的行为的法律后果的能力。责任能力，又称不法行为能力，民事责任能力是指行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。 1、自然人的民事行为能力是法律赋予的一种资格，不是由其自行决定的，非依法定程序，任何人不得限制或剥夺。 2、自然人的民事行为能力以对客观事物的判断和认识能力即意识能力为依据。2、 自然人民事行为能力的种类 1、完全民事行为能力：指可完全独立地进行民事活动，通过自己的行为取得民事权利和负担民事义务的资格。包括18周岁以上和16周岁以上不满18周岁能够以自己劳动收入维持当地一般生活水平的。 2、限制民事行为能力：指可以独立进行一些民事活动但不能独立进

27、行全部民事活动的资格。包括10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。限制民事行为能力人的行为能力所受限制的范围。1) 即他们只能进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为，其他比较复杂或者重大的民事行为应由其法定代理人代理或者征求其法定代理人的同意后进行。2) 但限制民事行为能力人纯获法律上利益的行为有效，这些行为主要有纯遗赠的承诺、接受单纯赠与，以及不承担责任的限制民事行为能力人的代理行为。 3、无民事行为能力：指不具有以自己的行为取得民事权利和负担民事义务的资格。包括未满10周岁以下和不能辨认自己行为的精神病人。由他的法定代理人代理民事活动。三、自然人民事行为能力的宣告

28、 指法院经利害关系人申请，依法宣告精神病人为无民事行为能力或限制民事行为能力人的制度。对自然人民事行为能力宣告须具备下列条件： 1、须经利害关系人申请。 2、被申请的当事人须为精神病人。 3、须由人民法院经特别程序作出宣告。四、自然人民事行为能力的终止 自然人的民事行为能力终止指其不可能再具有民事行为能力。当自然人死亡时，其民事行为能力终止。第三节：自然人的住所一、住所：自然人的住所指自然人生活和进行民事活动的主要基地和中心场所。（只能有一个） 居所：一个人总要居住在一个地方，起居住的地点称为居所。二、住所的确定： 有意定住所和法定住所之分，我国民法通则15条规定：公民以他的户籍所在地的居住地

29、为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 经常居住地：是指公民离开住所地连续居住一年以上的地方，但住医院治病的除外。三、住所的法律意义 1、确定民事主体的状态，确定某些民事法律关系发生、变更、终止的地点。 2、确定债务的履行地。 3、确定案件的管辖。 4、确定法律文书的送达和某些特定行为的实施地。 5、确定涉外民事关系的准据法。第四节：监护一、监护的概念和特征：监护是对未成年人和精神病人（无行为能力人和限制行为能力人）的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。监护具有以下特征： 1、被监护人须为无民事行为能力和限制民事行为能力。 2、监护人须为完全民事行为能力人

30、。 3、监护人的职责是由法律规定的，而不能由当事人约定。监护的目的：设置监护的目的是保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，进而利于社会秩序的稳定。被监护人或者为无民事行为能力人或者为限制民事行为能力人，其权利能力的实现因民事行为能力之不足而受影响，监护制度弥补了被监护人行为能力之不足，可有效地保护其合法权益。被监护人由于缺乏对自身行为社会后果和法律意义的正确认识，可能实施不法行为，给他人的合法权益造成损害，从而影响社会秩序。监护制度要求监护人对被监护人加以监督和管束，防止他们实施违法行为，一旦被监护人实施违法行为造成他人利益的损害，监护人对此承担民事责任，这样就有利于社会秩序的稳

31、定。监护的设立 也就是为无民事行为能力和限制民事行为能力人确定监护人。预测题：未成年人的监护人如何设定？二、监护的设立3种方式： 1、法定监护：由法律直接规定监护人。 2、指定监护：由有关单位或者法院指定监护人。 3、遗嘱监护：由未成年人的父母在其设立的遗嘱种指定监护人。三、监护人的职责：（预测题） 1、保护被监护人的身体健康。 2、管理被监护人的财产。 3、管理和教育被监护人。 4、代理被监护人进行民事活动。四、监护人的更换、撤换 1、监护人的更换：指在监护人无力承担监护职责时，经其请求由有关单位或者法院更换他人为监护人。 2、监护人的撤换：指对不履行监护职责的监护人，经有关人员或单位申请，

32、由法院撤消该监护人的监护资格，另行确定监护人。撤消监护人资格须具备以下条件： （1）经有关人员或单位申请。 （2）监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益。 （3）须由人民法院撤消。五、监护的终止监护的终止指监护关系的消灭，是指不再设立监护人。第五节：宣告失踪和宣告死亡一、宣告失踪 1、宣告失踪的概念和意义： 宣告失踪指经利害关系人申请，由人民法院对下落不明满一定期间的人宣告为失踪人的制度。为消除因自然人长期下落不明所造成的不利影响，法律通过设立宣告失踪制度，通过宣告下落不明人为失踪人，并为其设立财产代管人，由代管人管理失踪人财产，以保护失踪人与相对人的财产权益。 2、宣告失踪的条件和程

33、序： （1）须经利害关系人申请。 （2）须被申请人下落不明满一定期间。（2年） （3）须由人民法院经过法定程序宣告。 3、宣告失踪的法律后果： 失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。没有以上人选或有争议的由法院指定代管。代管人负有管理失踪人财产的职责，代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产的，失踪人的利害关系人可以想法院请求代管人承担民事责任 ，也可申请变更代管人。 4、宣告失踪的撤消： 被宣告失踪的人重新出现或者确切知道他的下落，经本人或利害关系人申请，法院应当撤消对他的失踪宣告。撤消后，财产代管关系终止，代管人停止代管行为，将代管财产交给被撤消宣告人。二、

34、宣告死亡 1、宣告死亡：指经利害关系人申请，由法院宣告下落不明的满一定期间的自然人为死亡的制度。 2、宣告死亡的条件和程序： （1）须经利害关系人申请。 （2）须被申请人下落不明满一定期间。（下落不明满4年、意外事故下落不明从事故发生日满2年） （3）须由人民法院宣告 3、宣告死亡的法律后果 宣告死亡与自然死亡相同法律后果。被宣告死亡时间和自然死亡时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡之前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。 4、死亡宣告的撤消： 被宣告死亡人重新出现

35、或者确知他没有死亡，经本人或利害关系人申请，法院应撤消对他的死亡宣告。宣告死亡的判决一经撤消发生以下法律后果： （1）被撤消死亡宣告的人民事主体资格不消灭，其仍可享有各种人身权利和财产权。（2）被撤消死亡宣告的人有权请求返还财产。（3）被撤消死亡宣告的人的配偶在其宣告死亡后尚未再婚的，夫妻关系从撤消死亡宣告之日起自行恢复，如果配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶死亡的，则不认定夫妻关系自行恢复。（4）被撤消死亡宣告的人的子女在被宣告死亡期间被他人依法收养的，该收养关系有效，被撤消死亡宣告的人仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。第四章：法人第一节：法人概述

36、一、法人的概念和特征：法人是具有民事权利能力和民事行为能力依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。特征有： 1、法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。 2、法人是依法独立享受民事权利和承担民事义务的社会组织。独立性体现在： （1）组织上的独立性。（2）财产上的独立性。（3）责任上的独立性。二、法人应具备的条件：（预测题：法人的成立条件？） 1、依法成立。 2、有必要的财产和经费。 3、有自己的名称、组织机构和场所。 4、能独立承担民事责任。三、法人的历史沿革和本质 1、法人的历史沿革：法人制度起源于罗马法，罗马时期形成法人的雏形，欧洲中世纪的教会财产法创设了社团所有权、信托以及基金

37、等制度，确认了中世纪教会社团的主体地位，此可谓法人独立财产制的产生。11世纪出现新的商业经营形式，一些人联合起来组成联合体，后来出现海上合伙，合伙人责任仅限于其最初的投资，此可谓法人有限责任制的产生，到中世纪末期随着罗马法的复兴，注释法学派提出了法人概念。1807年的法国商法典中确认了法人制度。1900年的德国民法典完善了法人制度。我国自成立后，在一些规范性文件中一直使用法人概念，但一直未在法律中明确规定，真正从法律上确认法人制度的是民法通则。 2、法人的本质： （1）拟制说：起源于欧洲中世纪注释发派，后为德国学者萨维尼所倡。 （2）否认说：包括：目的财产说，代表人物为德国的布林兹。受益主体说

38、，代表人物为德国的耶林。管理人主体说，代表人物为德国的赫尔德。 （3）实在说：包括：有机体说，代表人物为德国的基尔克。组织体说，代表人物为米休德等。 实际上法人的存在根源于商品经济，是由一定的生产方式决定的，随着商品经济的发展，出现了人的联合赫财产的联合，这种联合有着不同于个人的完全独立的利益，从而法律须赋予其主体资格。四、法人的分类： 1、学理上对法人的分类： （1）法人设立所依据的法规 公法人 是指依据公法设立的法人。 私法人 是指依据私法设立的法人。 （2）法人成立的基础 社团法人 是指以社员权为基础的人的集合体，其以有一定的成员为成立条件。 财团法人 是指为一定的目的的财产的集合体，其

39、以捐助的一定财产为基础，以一定的捐助行为为成立条件。（3）社团法人成立的目的上分 营利法人 是指以营利为目的的法人，其设立的目的是为成员谋取经济上的利益 公益法人 是指以从事公益事业为目的的法人。 中间法人 既不以营利为目的，又不以从事工艺失业为目的的法人。（4） 根据法人的国籍上分 本国法人 是指根据本国法设立的具有本国国籍的法人。 外国法人 是指本国法人以外的法人。凡依据我国法在我国境内设立的法人，均为我国的法人。外国法人在我国可设立分支机构。 2、法律上对法人的分类： （1）企业法人。是指以营利为目的，独立从事商品生产经营活动的法人。（所有制性质分：全民所有制、集体所有制、私营、中外合资

40、、中外合作、外资等；企业组织形式分：公司法人和非公司法人）（2）非企业法人：机关法人、事业单位法人、社会团体法人。 机关法人 是指从事国家管理活动的各类各级国家机关。 事业单位法人 是指从事非营利性的社会各项公益事业的法人。 社会团体法人 是指有自然人或者法人自愿组成的为实现会员共同意愿，按照章程开展活动的非营利性的具有法人资格的社会组织，或者有一定的捐赠财产组成的具有法人资格的社会组织。第二节：法人的民事能力一、法人的民事权利能力：（预测题：自然人的民事权利能力与法人的民事权利能力的区别？）法人的民事权利能力指法人能够以自己的名义独立享受民事权利和负担民事义务的资格。法人的民事权利能力与自然

41、人的民事权利能力相比具有以下重要特征： 1、法人的民事权利能力始于成立，终于消灭。 2、法人的民事权利能力受法人自然属性的限制。 3、法人的民事权利能力互相有差异性。二、法人的民事行为能力：（预测题：自然人的民事行为能力与法人的民事行为能力的区别？）法人的民事行为能力指法人以自己的意思独立进行民事活动的能力，即法人通过自己的行为取得民事权利和设定民事义务的资格。法人的民事行为能力与自然人民事行为能力相比具有以下特征： 1、法人的民事行为能力与其民事权利能力在存续时间上是一致的。 2、法人的民事行为能力范围受其目的和经营范围的限制。 3、法人的民事行为能力是由法人机关或者代表人实现的。三、法人的

42、民事责任能力：法人的民事责任能力指法人对自己的不法行为承担民事责任的能力。有以下两个最主要特征：1、法人的民事责任能力与其民事权利能力、民事行为能力同时产生、同时消灭。 2、法人的民事责任能力是对其自己的违法行为承担责任的能力。第三节：法人机关一、法人机关的含义：（预测题：法人机关的含义和特点？） 法人机关指根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时就产生的不需要特别授权就能够以法人的名义对内管理法人事务，对外代表法人进行民事活动的集体或个人。法人机关的特征有： 1、法人机关是形成、表示和实现法人意志的法人机构。 2、法人的机关是法人的有机组织部分。 3、法人机关是根据法律、章程或条例的规定而设

43、立的。 4、法人机关是法人的领导或代表机关。 5、法人机关是由单个自然人或集体组成的。二、法人机关的种类：由权利机关、执行机关、监督机关组成。 1、法人权利机关：是法人自身意思的形成机关，是决定法人生产经营或者业务管理的重大事项的机关。 2、法人执行机关：是执行法人权利机关决定的机关。是执行法人意志的机关。 3、法人监督机关：是对法人的执行机关的行为实行监督检查，以保障法人意志得以实现的机关。三、法人的法定代表人（预测题：法定代表人的概念和特征？）依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。其特征：1、是由法律或者法人的组织章程规定的。 2、是代表法人行使职权

44、的负责人。3、是代表法人进行业务活动的自然人。四、法人机关与法人的关系法人机关与法人之间不是两个主体之间的关系，而是具有同一的法律人格。法人机关是法人的组成部分，二者是部分与整体的关系。第四节：法人的财产与责任一、法人的财产法人的财产指法人独立拥有的财产。法人的财产有以下特征：1、法人的财产是法人独立享有、自主支配的财产。2、法人的财产是与其他组织、发起人或者投资人、法人的成员的财产完全相分离的财产。二、法人的责任 法人的责任是指法人在对其在民事活动中发生的债务负责清偿的民事责任。法人责任有以下特点： 1、法人的责任是法人独立承担的民事责任。 2、法人的责任是法人对其自己的债务承担的责任。 3

45、、法人的责任是以法人的独立财产承担的责任。 4、法人的责任不能代替法定代表人的个人责任。第五节：法人的设立一、法人设立的含义：法人的设立是指法人这一组织体的创办或建立。作为组织体的法人，只有建立起组织体，才能取得法人资格。法人设立不同于法人的成立，设立是成立的准备阶段，是法人成立的必经程序。二、法人设立的原则： 1、特许设立主义。指法人的设立须经国家立法或国家元首的许可。 2、许可设立主义。指法人的设立须经行政机关的许可。 3、自由设立主义。指对法人设立的国家不作任何干预，一任当事人自由设立。 4、准则设立主义。指法律规定设立法人的条件，而不必经行政机关的许可。 5、强制设立主义。指国家对法人

46、的设立采取强制设立的政策。仅适用于特殊领域的法人，如工会。三、法人设立的程序 1、法人设立的方式：（1）命令设立；（2）发起设立；（3）募集设立；（4）捐助设立。 2、法人设立的条件： （1）有发起任或设立人。 （2）须有法律依据。 3、法人资格的取得： （1）以命令方式设立的机关法人，不须登记，自设立之日起即具有法人资格。 （2）事业单位法人和社会团体法人，依法不需要办理法人登记的，自设立之日起，即取得法人资格。依法需要办理登记的，经核准登记取得法人资格。（3）企业法人均须办理法人登记，自主管机关核准登记，领取企业法人营业执照之日起，取得法人资格。第六节：法人的变更和终止一、法人的变更 1、

47、法人变更的概念：法人变更指法人成立后在其存续期间内因各种原因而发生的组织体、组织形式以及其他事项的变动。法人变更主要指企业法人的变更。 2、法人组织体的变更：包括法人合并和法人分立两种情形。 （1）法人的合并：指两个以上的法人合并为一个法人。分为：吸收合并与分设合并。 （2）法人的分立：指由一个法人分立为两个以上的法人。包括：新设分立和派生分立。 *企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。 3、组织形式的变更：指企业法人组织形式的改变 4、其他重要事项的变更：指法人登记中应登记的其他事项的变更。这些变更不影响法人原参与的法律关系的效力。（如名称、代表、场所、住所、注册资本等

48、）二、法人的终止：指法人的民事主体资格不再存在，其民事权利能力行为能力终止。企业法人因下列原因之一终止： 1、依法被撤消。 2、解散。 3、依法被宣告破产。 4、其他原因（如合并、分立等）三、法人的清算 法人的清算指法人终止时由清算组织依职权清理该法人的财产，了结其参与的财产法律关系。清算组织 是依法成立的对终止的法人进行清算的组织或个人又称清算人。清算组织进行清算活动包括：1、了结现存的业务。2、收取债权和清偿债务。 3、将清偿债务后剩余的财产移交给享有权利的人。企业法人因依法被撤销、解散、宣告破产或其他原因而进行清算时，该企业法人民事主体资格消灭，但可以进行清算范围内的活动。第五章：非法人

49、组织第一节：非法人组织概述一、非法人组织的概念和特征非法人组织，也就是法律中所说的“自然人、法人、其他组织”中的其他组织，是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的社会组织。非法人组织具有以下特征：1、非法人组织为社会组织。2、非法人组织具有相应的民事权利能力和民事行为能力。3、非法人组织不具备法人的条件二、非法人组织的主体地位非法人组织具有一定的民事权利能力、民事行为能力，也具有民事诉讼能力，是既不同于自然人也不同于法人的另一类民事主体，非法人组织只具有相对独立的民事主体地位，其在财产和责任上不具有完全的独立性。三、非法人组织的种类： 1、营利性非法人组织和非营利性非法人组织。（成立的

50、目的） 2、需登记的非法人组织和不需登记的非法人组织。（其成立是否需要办理登记）第二节：合伙一、合伙的概念和特征合伙是指由两个以上的人为了共同的经济目的，按照共同协议组成的联合体。其特征是： 1、合伙是按照共同协议组成的联合体。 2、合伙是独立从事经营活动的联合体。 3、合伙人共同出资，共同经营。 4、合伙是合伙人共享收益、共担风险并对合伙人合伙债务承担无限连带责任的组织。二、合伙的分类 1、普通合伙与有限责任合伙。（合伙人对合伙债务承担责任的范围） 2、个人合伙与单位合伙。（合伙人的自然属性） 3、合伙企业与其他合伙。（合伙的目的和组织形式）三、合伙的内部关系（预测题：论合伙的内部关系和外部

51、关系？） 1、合伙人有出资的义务和管理使用合伙财产的权利。 2、合伙人有合伙事务的决策权、执行权和监督权。 3、合伙收益的分配权和分担合伙亏损的义务。四、合伙与第三人的关系 1合伙人以合伙名义进行的活动对外代表合伙。2合伙人对合伙债务负连带无限责任。五、入伙与退伙 1、入伙：指在合伙存续期间有第三人加入合伙成为合伙人。 2、退伙：指在合伙存续期间，合伙人与其他合伙人脱离合伙关系而不再为合伙人。分任意退伙和法定退伙两种情形。 （1）任意退伙：又称声明退伙，是基于合伙人自己的意思而决定的退伙。 （2）法定退伙：又称非任意退伙，指根据法律直接规定的条件而非基于合伙人的意思而发生的退伙。 预测题：各自

52、的情形区别？六、合伙的解散与清算 合伙的解散又称合伙的终止，指合伙终结，合伙人之间结束合伙关系。合伙人解散的原因有： 1、合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿意继续经营。 2、合伙协议约定的解散事由出现。 3、全体合伙人一致同意解散。 4、合伙人仅余一人。 5、合伙协议约定的目的实现或无法实现。 6、合伙被依法吊销营业执照。 7、法律、法规规定的合伙解散的其他原因。 合伙结算时应进行清算并公告债权人。由全体合伙人担任清算人。清算期间执行以下事务： 1、清算合伙财产，必要时分别编制资产负债表和财产清单。 2、处理与清算合伙未了结的事务。 3、清缴所欠税款。 4、清理债权、债务。 5、处理合伙清偿债务后的剩余财产。 6、代表合伙人参与民事诉讼。第三节：其他非法人组织一、法人分支机构：指由法人为实现其职能而设立的一种可以自己名义进行民事活动但不能独立承担民事责任的独立机构。法人分支机构的特点有： 1、法人分支机构是由法人为实现其职能而设立的机构，从属于法人。 2、法人的分支机构是相对独立的机构。 3、法人的分支机构不能独立承担民事责任。二、个人独资企业 个人独资企业是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个