房产商违反预约合同的民事责任

1、房产商违反购房意向书的责任研究王永亮- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -    据以研究的案例  案例一：2002年5月30日，原告与被告签订购房意向书，约定原告向被告购买店面，单价为每平方米1.69万元，面积86.15平方米。2003年4月，原告要求与被告签订商品房销售合同，但遭

2、到拒绝。同年5月，被告以每平方米23081元的价格将讼争店面卖给了第三人。原告遂起诉，要求被告返还已经支付的购房款，并赔偿经济损失。一审法院以购房意向书签订时被告尚未取得商品房预售许可证为由判决购房意向书无效，并判决被告应赔偿原告已付款的利息损失，对于原告的可得利润损失则不予支持。二审法院认定购房意向书有效，被告应当承担违约责任，将其转售店面的差价扣除税费后的净利润赔偿给原告。二审法院再审则认为，购房意向书有效，但由于购房意向书为商品房预售合同的预约，因此被告未履行签约义务应当承担缔约过失责任，赔偿金额为原告已经交付的购房款占总房款的比例乘以被告转售讼争房产而取得的净利润。 

3、0;案例二：2002年7月12日，仲崇清与金轩公司签订商铺认购意向书，约定仲崇清向金轩公司支付购房意向金2000元；认购面积为150平方米，均价约为每平方米7000元。意向书对楼号、房型未作具体约定。2006年初，仲崇清向金轩公司要求按照意向书的约定签订正式的买卖合同，却被告知因商铺价格上涨，房产商无法履行合同，只能退还意向金。仲崇清向法院提起诉讼，要求金轩公司按照105万元的价格履行双方签订的合同，或者赔偿经济损失100万元。一审法院认为，意向书具有预约的性质，依法有效，金轩公司应当承担违约责任。据此，法院一审判决：解除意向书；金轩公司返还仲崇清意向金2000元；金轩公司赔偿仲崇清经济损失1

4、万元；仲崇清的其他诉讼请求不予支持。二审法院终审判决：维持一审判决第一、二、四项；撤销一审判决第三项，改判金轩公司赔偿仲崇清经济损失15万元。2 / 36  请求权基础的确定  当购房意向书已经实质上构成商品房预售合同时，购房者可直接依据购房意向书追究房产商的违约责任当无疑问。实践中的分歧在于：当购房意向书并未构成商品房预售合同，而仅仅作为商品房预售合同这一本约的预约出现时，应当如何追究房产商的法律责任？对于这一问题的解决存在两种思路：第一种思路认为，购房意向书虽然不是商品房预售合同，但它仍然是独立的合同，因此应当依据购房意向书本身追究房产商的违约责任；

5、第二种思路认为，应当将购房意向书与商品房预售合同“捆绑”起来看待。签订购房意向书只是为签订商品房预售合同作准备，属于签订商品房预售合同的过程，因此如果因为房产商的原因而导致商品房预售合同没有订立，则应当追究房产商的缔约过失责任。  笔者认为，应当以追究房产商的违约责任为宜。第一，预约具有独立的合同属性，成立、效力以及违约责任的认定等均应独立于本约作出。购房意向书虽然与商品房预售合同形成预约与本约关系，但这种划分的意义并不在于将两者的违约责任也等同起来。“事实上，预约与本约之差异仅在于约定之内容有所不同。”第二，违约责任比缔约过失责任更有利于遏制房产商的不法行为。违约责任与缔

6、约过失责任的赔偿原则和赔偿范围存在着显著的差异。在缔约过失责任项下，购房意向书的具体内容以及房产商转售获利情况均不属于确定购房者损失的考虑因素。在司法实践当中，这种缔约过失责任往往表现为购房者的利息损失。如果法院仅仅判决房产商依据缔约过失责任赔偿购房者的利息损失，则这种判决的实际功效无异于为房产商提供低息贷款，从一定程度上来讲解决了房产商的融资难问题。在这种赔偿机制下，房产商可以说是“进退自如”：房价大幅飙升时，可以任意地违反购房意向书的约定，从容地独占房屋升值的利益，而购房者所支付的意向金则完全可以作为融资成本记入账目，且利息甚至低于银行贷款；房价大幅下跌时，房产商则可以选择履行购房意向书项

7、下的缔约义务，并合法地获取购房者已实际支付意向金所产生的利息。当请求权基础被确定为缔约过失责任时，购房者无法分享讼争房屋的增值利益。如果法院按照缔约过失责任仅仅判决赔偿利息损失，那对房产商来说实在是过于“厚道”了。2 / 36  购房者损失的认定  酌定损失抑或确定损失。在确定了违约责任为此类案件当中适格的请求权基础之后，法院对于损失的具体认定仍然存在不同的做法：第一种做法是确定损失；第二种做法是酌定损失。  笔者认为，应以酌定损失为宜。购房意向书与商品房预售合同毕竟还存在差异，因此，违反购房意向书和商品房预售合同的法律后果也应当有所

8、不同。“预约合同的成立和生效，仅使当事人负有将来按预约规定的条件订立主合同的义务，而不负履行将来要订立的合同中的义务。”如果法院通过转售差价确定损失范围，则无异于赋予了购房意向书与商品房预售合同相同的法律效力。房产商拒绝按照购房意向书签订商品房预售合同，实际上是剥夺了购房者的机会利益，使得他们丧失了向他人以类似价格购买类似商品的机会。“机会丧失如何赔偿，主要在于订定本约的概率有多大以及本约最后将确定的内容，并根据经济理性人的标准进行判断。”诸多不确定因素的存在，使得法院确定精确的损失金额在客观上是不可能的，因此还是酌定损失的做法相对较为可取。  （作者系华东政法大学民商法专

9、业博士生）诚信：交易的保障开发商违约售房诉讼案始末 作者：本报记者 田 浩 李 劼 本报通讯员 潘巳申 吴艳燕  发布时间：2008-07-31 08:36:43一起买卖合同纠纷案，一方要求赔偿100万元，另一方只同意退还2000元，公说公有理，婆说婆有理，究竟理在何处？上海市二中院经过精心审理后给出了合法、合理、令人信服的说法。仲先生日前给承办法官吴俊打来电话说，终审判决对方赔偿的15万元已经履行完毕，法院最后的处理不仅维护了自己的合法权益，更为保障房地产市场的健康发展、维护房地产交易安全和秩序，进行了有益的规范。 3 / 36诚信：交易的保障 开发商违约售房诉讼案始末

10、利益成泡影 愤然上法庭   2002年，低迷了许久的房地产市场似乎有了些许的生气，久久徘徊在谷底的房价终于耐不住多年的寂寞而有所抬头。它悄悄地观望着周围的一切，暗暗地蓄势待发，等候着腾升的机会。   当年年中，人们传说着在上海东北地区的四平路、新港路附近将要矗立起一座5万平方米的住宅小区，这一信息令仲先生动了心。他经过详细了解，获悉了在这座即将动工的名为“金轩大邸”的小区外围，沿着四平路有一片商铺用房。仲先生由邻省来到上海经营一家房屋装潢公司，他看准了这里的商机，打算把装潢公司开到小区里。要是能够买下一套沿街的商铺房，既有出家门百十步即可到达的

11、方便，更喜人的是今后居住在这5万平方米上的那些业主必将有不少人成为他的客户。再说，四平路是上海东北部的一条重要主干道，两侧都是人口密集的住宅区，那诱人的商机真是机不可失，时不再来！   7月里的一天，仲先生冒着酷暑来到未来小区的开发商上海金轩大邸房地产项目开发有限公司，他与开发商经过洽谈后当即签订了一份金轩大邸商铺认购意向书。意向书载明：仲先生向金轩公司支付购房意向金人民币2000元，取得小区商铺优先购买权。金轩公司将在该小区正式对外认购时，优先通知仲先生在约定期限内前来认购、选择中意的商铺。约定预购商铺面积150平方米，均价每平方米7000元左右，正式开盘时可能有1500

12、元的浮动。意向书同时还明确，仲先生如果未在约定期限内前来认购，就视同放弃这项优先认购权，到时开发商将2000元购房意向金无息退还。如果仲先生如期前来认购，则意向金自动转为认购金的一部分。意向书签订后，金轩公司和仲先生各持一份，上面载明的签约日期是2002年7月12日。随后，仲先生如数支付了约定数额的意向金。   金轩大邸的建设紧锣密鼓地进行着。金轩公司在与仲先生签订商铺认购意向书后不到四个月，获得了由房屋土地管理部门核发的未来小区所在地块的旧房拆迁许可证。第二年5月底，金轩公司从城市规划管理部门取得了建设工程规划许可证。2003年6月30日，金轩公司从房屋土地管理部门取得了

13、“金轩大邸”的商品房预售许可证。按照约定，此时金轩公司就应当马上通知仲先生“前来认购、选择中意的商铺”。然而，金轩公司却将此置诸脑后。 4 / 36  按照仲先生的说法：在意向书签订后的数年中，他经常到“金轩大邸”工地关心房屋建造情况，苦苦等了四年总算盼到了“金轩大邸”建成。然而，他始终没有接到来自金轩公司的优先认购通知。2006年初，仲先生来到金轩公司了解“金轩大邸”商铺的认购情况。不料，金轩公司的答复顿时令他目瞪口呆，不知所措。仲先生在以后的诉讼中是这样向法庭陈述的：金轩公司当时的回答是由于房价飞涨，商铺的平均价格已经达到每平方米25000元，所以对当初签订的金轩大邸商

14、铺认购意向书不予认可。金轩公司还说，商铺早已卖完，你可以凭意向书的原件来取回2000元意向金。   仲先生对此当然不同意，遂于2006年12月底向一审法院提起诉讼。   2007年1月23日上午，一审法院开庭审理这起案件。审判长首先要求原告陈述诉讼请求以及所依据的事实和理由。   原告仲先生陈述了争议事实之后，坚持在诉状中写到的两点要求：第一，根据商铺认购意向书约定，按照当初约定的价格105万元认购“金轩大邸”商铺一间。第二，如果被告金轩公司不能交房，那么应当承担赔偿责任。对于具体的赔偿数额，他明确提出了100万元人民币，依据仍是眼前

15、的评估价格与当初的约定价格之间的差价。   被告金轩公司不同意原告的诉讼请求，并向法庭陈述了种种理由，归纳起来共有四点：第一，双方签订的意向书依法不能成立。金轩公司在2002年11月4日才取得房屋拆迁许可证，2003年5月29日才取得建设工程规划许可证，而与仲先生签订商铺认购意向书则是在此前的2002年7月12日。因为，金轩公司在取得上述两份许可证之前，依法不能对外预售房屋，因此这份意向书属于无效协议。第二，从意向书的内容来看，只是明确了仲先生有优先认购商铺的权利，而对商铺的总面积、位置、户型、朝向等具体事项并没有明确，所以说意向书只是一份预约合同，并非真正的售房合同。第三

16、，金轩公司收取仲先生2000元意向金相当于定金，即便是预约合同有效，如果因一方原因未能订立商品房买卖合同，也只能按照定金的规定来处理。由于商铺正式预售时的价格比约定价格上涨很多，金轩公司不愿意签订房屋买卖合同，愿意按照定金罚则来处理。第四，现在小区的商铺都已经售罄，不存在再售房给仲先生的可能。总而言之，仲先生要求按照合同预期利益损失主张赔偿没有法律依据，请求法院驳回他的诉讼请求。 购房意向书 理解大不同   一审法院查明了案件事实后，明确了自己的观点。   首先，意向书虽然不是预售合同，但它具有预约合同的性质，可以确认它为预约合同。 5 / 3

17、6  其次，意向书不同于预售合同，况且金轩公司以后取得了相关的开发及销售房产的许可，作为预约合同的意向书应当是合法有效的。   再次，根据查明的事实来看，由于金轩公司的过错造成了双方无法进一步磋商签订正式的商品房买卖合同，意向书已经无法继续履行，应当予以解除。金轩公司对此应当承担违反预约合同的违约责任。由于金轩公司收取仲先生的2000元意向金不符合定金的表现形式，所以该公司要求按照定金罚则处理没有法律依据。   一审法院根据上述理由以及预约合同的性质，结合金轩公司的过错程度、仲先生在履约中支付的对价、可能造成信赖利益的损失等情况，于2

18、007年3月22日作出判决。判决主文共有四项：解除原、被告双方签订的商铺认购意向书；被告返还原告意向金2000元；被告赔偿原告经济损失1万元；对原告的其余诉讼请求不予支持。   仲先生和金轩公司都不服一审判决，分别于当年的4月5日和3月29日向上海市第二中级人民法院提起上诉。   双方各自的上诉请求针锋相对。对于2000元意向金，原先双方已经有言在先，如买房就充入买房款，如不买房则无息退还，对此双方没有更多的争议。而眼下仲先生要的是用此案105万元买回150平方米的商铺，否则就索赔100万元。而金轩公司却说分文不赔，至多只能按照定金罚则处理，即再给200

19、0元。双方的差距如此之大，100万元比2000元，也就是500比1！   上海市二中院受理了这起上诉案件，认为此案除了双方争议标的额差距之大外，更重要的是关系到在房地产市场一度流行的“意向书”究竟是什么性质？把这个问题研究透了，就跳出个案凸显出它的典型意义了。当然它还涉及到房地产市场中的规范运作和诚实信用等具有普遍意义的问题。为此，上海市二中院决定由时任院长沈志先高级法官担任审判长，与民二庭庭长马全耀以及承办法官吴俊组成合议庭审理这起案件。   金轩公司坚持认为意向书无效，而用以证明“无效”的依据是双方签约时金轩公司尚未取得房屋拆迁许可证和建设工程规划许

20、可证。合议庭对此作了初步审查后认为，仅有这些材料还不足以证明“无效”，要求金轩公司提供有关开发“金轩大邸”的项目审批、规划等资料，而金轩公司却拒绝提供。为了进一步调查取证，经合议庭申请获准延长审限3个月。与此同时，仲先生向法院申请获得了调查令，由他的代理律师调查取得了“金轩大邸”立项申请、建设用地申请以及获得批准等一系列资料，这些资料在以后的审理过程中成为意向书究竟是“有效”还是“无效”的关键证据。 6 / 36  2007年8月27日上午9时整，审判长宣布开庭。   双方当事人对一审判决认定的主要事实均无异议。上诉人仲先生的意见首先肯定了与金轩公司所签

21、订的意向书是合法有效的，并且是完全可以实际履行的。他认为即使房屋价格有所波动，也是金轩公司早已有所预料与准备的，双方已经对此作了“可能有1500元的浮动”的约定。他说，签订意向书时，上海房地产市场还处于低谷，金轩公司为了尽快出售“金轩大邸”的商铺，故意隐瞒了正在办理旧房拆迁和房屋预售许可等手续的事实，这一行为也为日后不履行意向书做了埋伏。到了实际出售商铺时，金轩公司违反约定，故意不通知他。由于金轩公司的过错，在其由此获得更大的经济利益时，使仲先生基于意向书预期可得到的利益完全丧失。因此，仲先生请求二审法院依法改判，支持他的一审诉请并由金轩公司承担两审诉讼费。   上诉人金轩

22、公司认为，按照交易习惯，签订了意向书以后最终还得签订认购书，如果届时不能签订认购书的，那么意向书就自然失效。现在一审判决认定意向书具有预约合同性质，违背了有关的事实和法律。在“金轩大邸”的商铺正式对外销售时，房地产开发的实际成本已经大幅增加，远远超过了意向书约定的房价，金轩公司依据情势变更的原则有权不与仲先生签订房屋买卖合同。对此，金轩公司不存在过错，客观上也没有造成仲先生任何经济损失。因此，一审法院以信赖利益损失为由判令金轩公司赔偿1万元与事实相悖。另一审判决解除意向书和返还2000元意向金，而一审原告仲先生并未提出该诉请，这项判决违反了“不告不理”的原则。综上，请求二审法院依法改判不支持仲

23、先生的诉讼请求，并承担两审诉讼费。 赔偿十五万 终审断是非   针对双方在法庭上针锋相对的争辩，合议庭经过悉心的梳理将其归纳为两个争议焦点，并逐一表明了意见。   争议焦点之一，意向书的法律性质与法律效力是什么？   合议庭听取了双方意见后对意向书从形式到内容都作了缜密的分析，一致认为它明确了签约双方的基本情况，对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等均作了比较明确且适于操作的约定。这表明了双方当事人经过磋商，待条件成就时实际进行商铺买卖的主要内容达成了合意，双方在意向书上签字盖章之时，意向书就成为一种具有法律约束力的合同。意

24、向书是对未来签署正式买卖合同的预先安排，它以书面形式明确了将来就订立正式买卖合同，即本约进行谈判这一预约标的，具备了预约合同的主要特征，是当事人双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。一审法院认定意向书是独立、有效的，预约合同依法有据。鉴于意向书是仲先生与金轩公司双方的真实意思表示，并且它不违背法律以及行政法规的规定，应当认定它的效力。 8 / 36  金轩公司曾说，签约时尚未取得房屋拆迁许可证和建设工程规划许可证，因此意向书是无效的。其实合议庭已经注意到了这一点，认为在上述两证取得之前金轩公司还应当办理建设工程立项和建设用地许可的申请核准手续，因此要求金轩公司提供

25、这方面的资料，但该公司却没有提供。   由仲先生提供的证据材料证明，金轩公司在与仲先生签订意向书之前的2001年6月，向“金轩大邸”所在区的行政管理部门递交了“金轩大邸”的立项申请，同年11月获得批复同意。同年12月，金轩公司又向管理部门申请建设用地规划许可证，次年4月取得了该区城市规划管理部门核发的建设用地规划许可证。由这些证据可见，意向书签订的时间是在金轩公司办理“金轩大邸”的建设项目立项、规划等主要手续之后，取得“金轩大邸”房产预售许可证之前。也就是说，签约双方在意向书中所指向的商铺虽然还没最后建成，但绝对不是空中楼阁，房屋买卖存在现实的履行基础。合议庭据此认为，金轩

26、公司关于签意向书时依法不能对外出售房屋所以意向书无效的说法不成立。   争议焦点之二，金轩公司是否违约，如果违约又该怎么承担违约责任？   根据意向书约定，金轩公司应在“金轩大邸”商铺对外认购时，优先通知仲先生在约定的期限内前来认购。而现在金轩公司却提出了由于房地产开发中的动拆迁以及工程造价等成本增加，基于情势变更的原因没有通知仲先生认购商铺。针对这一抗辩意见，合议庭向该公司释明要求提供证据，但它却未能提供足够的证据印证。有效的预约合同，对于本案双方当事人履行意向书的约定具有约束力。签约双方不仅应当依照诚实信用的原则行使合同约定的权利，还应当以善意的方式

27、，依照诚实信用的原则履行合同约定的义务。金轩公司没有按照约定履行通知仲先生前往认购商铺的义务，反而在一审中主张意向书无效，违背了民事活动中应当遵循的诚实信用基本原则，这一行为显然是违约了。合议庭认为金轩公司的违约行为导致守约方仲先生丧失了优先认购商铺的机会，导致签订合同目的落空，金轩公司也承认现已无法按照意向书的约定继续履行，因此金轩公司应当承担相应的违约责任。   既然违约，就该承担赔偿责任。赔偿多少？仲先生要求每平方米建筑面积赔偿15000元至20500元，但他提供的证据却难以证明这一标准的成立。同时，虽然仲先生按照约定支付了意向金，但是双方签订的预约合同毕竟与正式的房

28、地产买卖合同存在法律性质上的区别。具体地说，不同于购房者与房产商签订房屋买卖合同，约定以105万元的房价买卖一处房屋，然后房产商又“一女二嫁”把这处房屋转卖给其他人。因此，仲先生提出的赔偿100万元差价缺乏相应的依据，金轩公司要按照定金罚则承担责任的主张也同样缺乏依据，而一审判决10000元的赔偿额却又难以补偿守约方的实际损失。合议庭反复权衡，综合考虑了上海市近年来房地产市场发展的态势以及双方当事人的履约情况，最后确定金轩公司赔偿仲先生15万元人民币。同时，由于意向书已经无法履行，为了有助于化解双方就此产生的纷争，决定依法解除双方的预约合同，意向金如数退还。 9 / 36  

29、;2007年10月19日，上海市二中院对此案作出终审判决：解除仲先生与金轩公司签订的商铺认购意向书；金轩公司返还仲先生意向金2000元；金轩公司赔偿仲先生经济损失15万元；对仲先生的其余诉讼请求不予支持。   本案是沈志先高级法官在上海市第二中级人民法院院长任上审理的一起案件。作为本案的审判长，他代表合议庭接受记者采访时认为，本案的重要意义在于，我们应当有效地维护交易安全和交易秩序，充分保护守约方的民事权益，这就是人民法院在处理此类案件时所要追求的法律效果和社会效果。 第1页  共1页房产商违反预约合同的民事责任发表于2009-4-15 13:04:40

30、   点击数：1503  加入我的收藏1377裁判要旨  购房意向书从性质上讲应为有效的预约合同，其对双方当事人产生在未来某个时候为达成本约依诚信原则进行谈判的义务。房产商违反购房意向书的约定属于一种违约责任，对守约方因信赖利益落空产生的损失应酌情予以赔偿。     案情    上诉人（原审原告）：仲崇清。    上诉人（原审被告）：上海金轩大邸房地产项目开发有限公司。    2002年7月12日，仲崇清与上海金轩大邸房地产项

31、目开发有限公司（以下简称金轩公司）签订金轩大邸商铺认购意向书，约定仲崇清向金轩公司支付购房意向金2000元，取得该公司所开发的小区商铺优先认购权；金轩公司在该小区正式认购时，优先通知仲崇清前来选择认购，认购商铺的面积为150平方米，均价约为每平方米7000元（可能有1500元的浮动）。如仲崇清未在约定期限内认购，则视同放弃优先认购权，已付的意向金无息退还；如前来认购，则意向金自行转为认购金的一部分。意向书对楼号、房型未作具体明确。意向书签订后，仲崇清向金轩公司支付了2000元意向金。10 / 36    金轩公司于2001年11月26日取得建设上述小区的项目建议书

32、批复；2002年4月取得建设用地规划许可证；2002年11月4日取得拆迁许可证；2003年5月29日取得建设工程规划许可证；2003年6月30日取得预售许可证。金轩公司在销售商铺时，未通知仲崇清前来认购。2006年初，仲崇清向金轩公司要求按意向书的约定签订正式买卖合同，却被告知因商铺价格上涨，房产商不认可原约定的价格，且商铺已全部销售完毕，无法履行合同，只能退还意向金。    仲崇清遂向法院起诉，要求金轩公司按照105万元的价格履行双方签订的合同，或者赔偿仲崇清经济损失100万元。金轩公司则表示，双方签订意向书时其尚未取得相关证照，因此意向书无效。即便该意向书有效

33、，仲崇清所付意向金也只是相当于定金，金轩公司仅应承担定金责任。    审判10 / 36    上海市虹口区人民法院经审理认为，双方当事人签订的意向书具有预约合同的性质，依法有效。本案中的意向金不符合定金的表现形式，金轩公司要求按定金罚则处理的主张无法律依据。由于金轩公司的过错造成双方无法进一步谈判签订正式的买卖合同，意向书已无法继续履行，应予解除。金轩公司应承担违反预约合同的违约责任。根据预约合同的性质、金轩公司的过错程度、仲崇清的支付对价和可能造成信赖利益的损失等，判决：一、解除仲崇清与金轩公司签订的金轩大邸商铺认购意向书；二、金

34、轩公司返还仲崇清意向金2000元；三、金轩公司赔偿仲崇清经济损失1万元；四、仲崇清的其余诉讼请求不予支持。    仲崇清不服原审法院判决，提起上诉称：涉案意向书合法有效且可实际履行，金轩公司违反约定故意不通知仲崇清，存在过错，使仲崇清基于意向书的预期收益丧失，故请求二审法院依法判决支持仲崇清的原审诉请。    金轩公司亦不服原审判决，提起上诉称：原审认定意向书具有预约合同性质系违背事实和法律，且判决解除意向书、金轩公司返还意向金等违反了不告不理原则。金轩公司有权依据情势变更原则不与仲崇清签订买卖合同，其主观上不存在过错，客观上未给仲崇

35、清造成损失。故请求依法判决不支持仲崇清之诉请。    上海市第二中级人民法院审理后认为，签订意向书前，金轩公司已办理了有关项目的立项、规划等手续，双方在涉案意向书中指向的商铺买卖存在现实的履行基础。且意向书明确了当事人的基本情况、拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等，表明双方经谈判就条件成就时将进行商铺买卖的主要内容达成合意，系具有法律约束力的合同。同时，意向书是对未来签署正式买卖合同的预先安排，并以书面形式明确了将来就订立正式买卖合同进行谈判这一预约标的，系独立、有效的预约合同，对其效力应予认定。金轩公司未按约履行通知义务，反而在原审中主张意向书无效，违背了民事

36、活动中应遵循的诚实信用原则，显属违约。鉴于该违约行为导致仲崇清丧失了优先认购商铺的机会，双方亦无法按意向书约定继续履行，故金轩公司应当承担相应的违约责任。原审判决1万元赔偿金额难以补偿守约方的实际损失，二审在综合考虑上海近年来房地产市场发展的态势及双方当事人履约情况的基础上，酌情确定金轩公司的赔偿金额。另因预约合同与本合同存在法律性质差异，对仲崇清主张的赔偿金额难以完全采纳。据此，二审法院维持原审判决第一、二、四项；撤销第三项；改判金轩公司赔偿仲崇清经济损失15万元。12 / 36    评析    在签订正式的房屋买卖合同之前先签订

37、购房意向书是近年来房产销售过程中出现的新情况。由于我国的合同法等相关法律、法规对此没有明确规定，从司法实践和理论研究视角对于该意向书的性质、特点、效力等进行探讨，具有一定的法律和社会意义。12 / 36    一、涉案意向书的法律性质    准确界定金轩大邸商铺认购意向书的法律性质，对本案的实体处理至关重要。关于该份意向书的性质认定，有两种观点：一是认为该约定是当事人洽谈商铺买卖的初步文件，仅表达双方的初步意向，不具有法律效力；二是认为该约定虽名为意向书，但是为将来签订正式买卖合同作出了预先安排，故在性质上为预约合同。一、二审法院最终

38、认为，该份意向书并非不具有法律效力的初步意向，而是一份独立有效的预约合同。    1、该意向书并非不具法律效力的意向性协议。就不具有任何法律效力的意向性协议而言，当事人之间的订约意图不具有确定性，仅表达一种签约的初步意向，具体的交易条件亦不明确，且当事人往往不受意向协议的约束。而本案中的意向书虽名为“意向”，但与上述的意向性协议性质不同。首先，协议表明当事人经过磋商已就条件成就时将实际进行商铺买卖的主要内容达成合意，且明确了双方的权利和义务，不同于未达成一致意见的初步意向；其次，协议约定了拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等条款，上述条款在内容上具有确定性，且存在

39、现实的履行基础，不同于缺乏主要条款和基本条件的初步意向；最后，协议以仲崇清支付购房意向金的形式对其将来优先认购行为进行约束，金轩公司亦按协议负有依诚实信用原则通知仲崇清优先认购的义务，故当事人都有受协议约束的意思表示，不同于无任何法律约束力的初步意向。13 / 36    2、该意向书符合预约合同的性质和特征。预约合同又称预备合同，是当事人为了将来订立确定性本约而预先达成的书面允诺或协议。在合同分类中，存在本约与预约之分。就本质而言，预约合同是一份形式完备的合同，应适用合同成立、生效及履行等一般原则；但预约合同与其他合同最主要的区别在于预约合同以将来签订本约为目的

40、，本约的最终达成，通常须经当事人的反复谈判。预约合同对未来双方能达成本约的意向或目的进行确定，从而起到稳固交易机会的作用。尽管我国合同法中没有规定预约合同这一类型，但基于契约自由的精神，不应否认交易双方以订立预约合同的方式为订立本约做准备。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中也明确了这一点。    分析涉案意向书，其已符合预约合同的性质和特征。首先，其反映了仲崇清和金轩公司的真实意思表示，并对拟购商铺的面积、价款计算、认购时间等作了较为明确且适于操作的约定，内容和形式合法，具备了合同成立的要件，是一份独立、有效的合同。其次，其是当事人

41、对将来签订商铺买卖合同的预先安排，内容上与正式合同（尤其是目前被普遍采用的商品房买卖合同示范文本）相比较，缺少付款时间和方式、商铺交付条件和日期等主要内容，仍需通过进一步谈判在本约中加以确定；且意向书签订时，金轩公司尚未取得预售许可证等证照，不具备预售条件，故双方通过预约合同的方式将未来交易已达成共识的内容固定下来。基于此，该约定不同于正式买卖合同，不直接产生商铺买卖的法律后果。15 / 36    二、预约合同的法律效力    以签订预约合同的形式认购商品房可分为取得预售许可前的认购和取得预售许可后的认购，前者称为内部认购，后者称为

42、外部认购。对后者的法律效力目前无争议，即符合合同法中合同成立的规定，为有效合同。关于房产商取得预售许可证前与预购人签订预约合同的法律效力，有观点认为根据合同法和城市房地产管理法，未取得预售许可证所订立的合同属于违反法律的强制性规定，应无法律效力。且最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释也规定出卖人未取得商品房预售许可证明与买受人订立商品房预售合同，应认定无效。此处虽仅针对商品房预售合同，但应理解为包含预购人与出售人签订的任何以购房为意思表示的协议。笔者认为，虽然法律规定未取得预售许可证的房屋不能预售，但由于签订预约合同是先干预售的一个阶段，因此对其效力判断，仍应按照合

43、同法对合同效力判断的一般规定，至于取得预售许可只是房产商履行预约合同的条件之一，并不影响合同的有效性。如果房产商在签订正式合同的时限内取得预售许可，即可按预约合同履行义务；即使未取得预售许可，也构成对预约合同的违反，并非导致预约合同无效。涉案意向书中约定，金轩公司在正式认购时优先通知仲崇清，该“正式认购”即表明金轩公司届时已符合预售条件，且事实上金轩公司亦于销售商铺前取得预售许可证。故金轩公司现以意向书签订时其未取得相关证照为由主张意向书无效，缺乏合理性。15 / 36    至于预约合同在当事人间产生何种法律约束力，理论界存在“必须谈判说”和“必须缔约说”两种观

44、点。“必须谈判说”认为当事人订立预约合同后，负有就将来订立本约进行谈判的义务，如当事人依诚信原则履行谈判义务后仍未达成本约，其不承担责任。“必须缔约说”认为预约合同的效力是订立本约，故当事人仅为订立本约进行谈判是不够的，还须最终达成本约，否则订立预约合同毫无意义，且容易诱发恶意缔约的道德风险。笔者认为，除非预约合同已经具备了本约合同所应具备的所有条款，否则当事人首先都应承担就未决条款进行谈判的义务，因为意思自治是合同订立中当事人应当遵守的基本原则，在当事人自行可以谈判之前，法院不能直接代当事人为意思表示。即便合同规定了交易的实质性具体条款，但只要当事人有最终以谈判确定的内容为准的意思，则当事人

45、承担的仅是进行谈判的义务。如果预约合同已包括了详尽的本约条款，则采用“必须缔约说”较为合理。因为此时双方就买卖合同的主要条款达成一致，应视为其交易行为在很大程度上受预约条款约束。    考察涉案意向书的订立，目的是为将来正式签订买卖合同做准备，预约标的为就签订本约进行谈判；方式上为一方同意另一方订立本约的优先权；内容上仍需通过协商达成正式买卖合同应具备的部分条款。故当事人就该意向书产生依诚实信用原则合理谈判的义务，符合“必须谈判说”的适用情形。        三、违约行为的判断及其民事责任17 / 36&

46、#160;   诚实信用原则是预约合同的理论基础，预约合同双方均应按照诚实信用原则的要求全面履行应当承担的谈判、缔约义务。作为合同法的一项基本原则，诚实信用原则要求民事主体从事民事活动时，应诚实守信，以善意方式履行义务，不得滥用权利及规避法律或者合同约定的义务。同时，诚实信用原则要求民事主体在从事民事活动时，尽量维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。预约合同双方应当依此要求，严格遵守自己在预约合同中作出的允诺，善意而为之。如果依诚实信用原则谈判后仍无法就本约合同达成一致，或因不可归责双方的事由导致无法签订正式合同，不能认定当事人违反了谈判义务。如果当事人对

47、预约合同中的内容反悔、未尽诚信义务谈判或恶意谈判、隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况、或有其他违背诚信原则的行为导致买卖合同未能订立的，则构成对预约合同的违反，应承担相应的法律责任。    需要指出的是，就违反独立、有效的预约合同而言，当事人承担的应是一种违约责任，而非缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违反法律规定的义务，使合同不成立、无效或被撤销导致对方信赖利益损失应承担的责任，其是一种法定责任，依据是缔约过程中存有过错，并非以合同是否成立生效为判断依据。而违反预约合同的行为则是对预约合同本身义务的不遵守，损害的是基于预约这一独立合同

48、产生的利益，是一种约定责任。二者虽然都发生在买卖合同订立过程中，但此处缔约过失责任中的“约”和违约责任中的“约”是两个不同概念，前一个“约”是指尚未订立的本约合同，后一个“约”则是指生效的预约合同。18 / 36    本案中，意向书作为一项独立合同有效成立，约定仲崇清在支付意向金后取得商铺优先认购权，金轩公司在正式认购时优先通知仲崇清认购，故仲崇清对金轩公司的该项承诺已形成合理信赖，金轩公司应受其承诺约束。现金轩公司利用其优势地位，在销售时未按约履行通知义务，在仲崇清与其交涉时反以商铺价格上涨为由不认可原商议的价格，进而在一审审理期间主张意向书无效，该行为显然违

49、背了民事活动中应遵循的诚信原则。鉴于当事人的争议焦点直接指向意向书产生的权利义务，故由此产生的责任应为违约责任。    四、损害与赔偿的认定    有损害即有赔偿，违反预约合同造成损害的，受害方有权请求损害赔偿，当无疑义。存有争论的是，违反预约合同损害的是何种利益?应赔偿的范围该如何确定?18 / 36    违约损害依照当事人所受利益的损失可分为履行利益损害和信赖利益损害。所谓履行利益，是指合同有效成立，债务人依约履行债权人所能获得的利益。债务人不履行其债务，导致有效成立的合同效力未实现给债权人造成的损

50、害即为履行利益损害。所谓信赖利益损害，是指相对人信赖合同有效成立，而合同最终无效或被撤销给其造成无法获益的损害。合同不成立而当事人应承担缔约过失责任的，其赔偿范围通常也认为是信赖利益。预约合同一旦符合合同成立、生效的条件，即为合法有效的合同，违反预约合同损害的应是相对方的履行利益。但是，预约合同的履行利益通常并非指依照预定的本约的内容履行所能获得的利益，因为这是本约合同的履行利益，而本约尚未订立，其能否订立和订立的一些具体内容尚待磋商。预约合同的履行利益一般仅是指合同另一方遵守预约合同的约定，按照预约确定的内容与之进行磋商而使相对方可能获得的利益，具体而言，即是合同一方取得依照预约合同确定的内

51、容与另一方签订本约的机会。预约合同履行利益的损失实为订约机会的损失。因此，从实质上看，预约合同的履行利益损害更接近本约的信赖利益损害，因为信赖利益损害既包括为签订合同而合理支出的实际费用，也包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。由于预约合同的签订，守约方依诚信原则信赖该买卖合同能够订立，并基于这种信赖进行准备，从而放弃向他人以类似价格购买类似商品的机会，对于这种机会损失如不予赔偿，则将使违约方从中获取不当利益，对守约方有失公平。机会丧失如何赔偿，主要在于签订本约的概率有多大以及本约最后将确定的内容，并根据经济理性人的标准进行判断，总之要综合进行考量。违反预约的损害赔偿还应受到合同法可预见

52、规则的限制。我国合同法第一百一十三条规定，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。    本案中，由于金轩公司的违约行为，客观上使仲崇清丧失了系争商铺的优先认购机会；而且，仲崇清亦因意向书的签订对将来订立正式合同产生合理期待，从而放弃了在近似地段以近似价格购买相近条件房屋的机会，应认定其存在财产上的损失。由于客观上双方无法继续履行该意向书，故金轩公司除返还意向金外，应酌情赔偿仲崇清对正式订约产生合理期待造成的机会损失。一审法院虽然注意到上述问题，但判决的1万

53、元赔偿数额尚不足以填补仲崇清的损失，也不足以惩戒金轩公司的违约行为。二审法院在认定金轩公司违背诚信原则构成违约的前提下，根据合同法有关规定，在考量上海市近年来房地产市场发展和房价变化态势以及双方当事人履约情况的基础上，酌情确定金轩公司赔偿仲崇清经济损失15万元，既符合立法精神，保护了守约方的合法权益，也有助于促使民事主体以善意方式履行义务，维护市场交易的诚信和安全秩序。至于仲崇清主张100万元的损失额，系要求金轩公司承担全额履行利益的赔偿，该主张亦缺乏合理性。一方面，涉案意向书针对的主要义务是谈判义务，不直接涉及确定的财产利益，与违反正式合同产生的赔偿责任存在法律性质上的差异；另一方面，金轩公

54、司违反意向书时，当事人未就正式合同的内容进行磋商，本约尚未成立，从意向书到正式合同的签订及履行，其中的不确定因素仍较多，与违反正式合同相比，当事人最终获得全部履行利益的盖然性还较小。还有，从权利、义务的平衡看，意向书约定仲崇清支付的意向金仅为2000元，如其违约，仅失去优先认购权，意向金仍可全额退还。故仲崇清不应获得全额履行利益的赔偿。21 / 36作者：沈志先作者单位：上海市第二中级人民法院购房意向书的性质、效力及其违约责任     裁判要旨  购房意向书从性质上讲应为有效的预约合同，其对双方当事人产生在未来某个时候为达成本约依诚信

55、原则进行谈判的义务。房产商违反购房意向书的约定属于一种违约责任，对守约方因信赖利益落空产生的损失应酌情予以赔偿。（沈志先/上海市第二中级人民法院） 房产商违反购房意向书的责任研究        据以研究的案例案例一：2002年5月30日，原告与被告签订购房意向书，约定原告向被告购买店面，单价为每平方米1.69万元，面积86.15平方米。2003年4月，原告要求与被告签订商品房销售合同，但遭到拒绝。同年5月，被告以每平方米23081元的价格将讼争店面卖给了第三人。原告遂起诉，要求被告返还已经支付的购房款，并赔偿经济损失。一审法院以购房意向书签订时被告尚未取得商品房预售许可证为由判决购房意向书无效，并判决被告应赔偿原告已付款的利息损失，对于原告的可得利润损失则不予支持。二审法院认定购房意向书有效，被告应当承担违约责任，将其转售店面的差价扣除税费后的净利润赔偿给原告。二审法院再审则认为，购房意向书有效，但由于购房意向书为商品房预售合同的预约，因此被告未履行签约义务应当承担缔约过失责任，赔偿金额为原告已经交付的购房款占总房款的比例乘以被