行政垄断的行政法规制问题探究

1、行政垄断的行政法规制问题探究行政垄断是我国市场经济正常运行不得不规制的 问题。它是我国由计划经济体制向市场经济转轨的产物，是行政权扩张和人类自然趋利性的结合。 行政垄断是行政权力滥用的行政 违法行为，这意味着控制行政垄断应当从控制行政权滥用的角度出发，以法律规制途径为重点，强化行政责任，规 范行政程序，建立专门机构。而其复杂的社会性又意味一、我国法律对行政垄断的界定我国现行法律对行政垄断有了明确的规定。 反不正当竞争法 第 7 条规定： “政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买 其指定经营者的商品， 限制其他经营者正当的经营活动。 政府及其所 属部门不得滥用行政权力， 限制外地商品进入

2、本地市场， 或者本地商 品流向外地市场。 ”2007年，反垄断法 对该问题进行了专章规定， 在前述规定的基础上将被授权的具有管理公共事务职能的组织纳入 行政垄断的主体，并细化了行政垄断的表现形态。于是，法学界根据 现行法律，将行政垄断的概念界定为：行政机关和法律、法规授权的 具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力， 排除、限制竞争的行为。依照前述概念，行政垄断具备如下三个特征：第一，该行为必须 是行政主体所为 ;第二，该行为是对行政权力的滥用 ;第三，该行为是 行政权力对市场竞争的强制介入。 从行为主体是享有行政权力的主体 来看，行政垄断首先是一种行政行为。 从行为方式是对权力的滥用来 看，行

3、政垄断必然是一种违法行为。再有，行为的后果是行政权力过 分介入经济运行，排除、限制了市场竞争，因此行政垄断又具有经济 性。于是，行政垄断的性质可以概括描述为 “是一种具有经济性的违 法行政行为 ”。在反垄断法颁布之前，我国已有多部法律以及行政法规、规 章对行政垄断行为的表现形式进行了描述和列举。 该法出台后， 将行 政垄断的表现形式进行了更全面的列举。 笔者根据行政垄断的行政行 为性质，将条文描述的行为方式划分为抽象行政垄断行为与具体行政 垄断行为两类。 抽象行政垄断行为是指行政主体针对不特定市场主体 制定的限制、排除竞争的行为。它具有普遍约束力。 反垄断法第 34 条限制行政主体滥用权力设定

4、歧视性资质要求、评审标准排斥或 限制外地经营者参加本地的招标投标活动 ;第 37 条则明确指出：行政 机关不得滥用行政权力，指定含有排除、限制竞争内容的规定。具体 行政垄断行为是指行政主体过度介入市场主体的经济活动， 限制或排 除了其公平竞争权利的直接行为。 反垄断法 第 32 条关于行政主体 限定商品购买的规定、第 33 条关于行政主体妨碍商品在地区间自由流通的规定、第 35 条关于行政主体强制经营者从事该法规定的垄断 行为的规定等，皆属此类。法条固然无法罗列所有行政垄断行为， 对于条文未明确规定的形 式不应当认为其不是该类行为。 对某一行为是否是行政垄断应当通过 现有条文对该行为方式的概括

5、性规定进行界定。二、我国行政垄断产生与存在的原因行政垄断是我国计划经济时期的产物。 新中国建国初期， 为迅速 恢复和发展经济、 巩固新政府在国家的地位， 我国仿照了苏联的计划 经济体制。在该体制下，国家和政府被赋予了强大的经济职权，包揽 了管理国家经济的所有事务。 在很长的一段时间里， 计划经济得到顺 利运转，并且取得了较好的成绩。 进入 20 世纪 70 年代以后，由于社 会的发展和人民日益增长的物质文化需求的矛盾日益突出， 落后的生 产力不足以满足人民的需求，我国的经济增长日趋减缓。到了 70 年 代末，经济增长竟趋于停滞： 1979年国家财政收支出现了 170.67 亿 元的巨额赤字。面

6、对巨大的财政赤字，国家和政府为了突破现状，谋 求经济新的增长，开始创新和改革经济体制， 引入并开放市场。然而， 经济体制的转轨是一个漫长而复杂的过程， 有限的资源在开放的市场 会产生分配的难题。开放市场后，各类企业、团体和其他组织如饥似 渴去占据市场资源， 政府这个特殊的主体要从掌握所有市场资源的一 把手退居幕后变为只保留必要干预的守夜人， 这种角色转换显然无法 在短时间内达成。 于是，传统的政府统治思想伴随着行政权力的扩张 本性，使得权力的享有者不时希望通过行政手段在竞争中占据上风 ; 部分竞争者也愿意凭借权力获取更多市场资源。 行政垄断就在这种体 制转轨中逐渐孕育成型。行政垄断产生之后留存

7、至今， 并且可能长时间存在于我国， 这是 由多方面原因造成的。（一）这是我国渐进式体制转轨模式的附带品，地方财权易放难收经济体制的转轨分为激进式转轨与渐进式转轨。 激进式转轨， 是 在改革之初便通过立法、 行政和司法手段彻底消灭行政垄断， 一国的 经济体制改革与行政垄断的消灭几乎是同时的。 与之相对的， 我国渐 进式转轨的情况下，行政垄断生存的温床从未被移走。 1976 年，中 央政府实行了 “收支挂钩，总额分成，一年一变 ”的财政管理体制 ;1978 年，部分省市试行了 “增收分成 ”办法 ;1980 年，在经济体制改革中中 央政府又进一步下放财权并按照经济管理体制规定的隶属关系， 明确 划

8、分中央财政和地方财政的收支范围，实行 “划分收支，分级包干，五年不变 ”的财政管理体制。中央与地区包干的财政制度虽然调动了 地区财政管理的灵活性， 在一定程度上改善了我国经济状况， 但造成 了产业的重复建设， 也给了行政垄断生存的缝隙和土壤。 各政府出于 增加本地财政收入， 保证本地人民就业， 繁荣本地社会经济的地方利 益保护思想，滥用职权，通过限制交通、调节价格、设置审批关卡等 手段限制甚至排除外地商品流入，隔断地区之间的市场交流。（二）这是行政权扩张的天性与人类自利的本性结合作用的结果扩张性是所有权力的本质属性， 但是行政权具有立法权、 司法权 所无法比拟的扩张性。 “公民从摇篮到坟墓的一

9、切活动都可能与行政 权发生关系 ”的说法，就是行政权这种扩张性的极好证明。同时，维 护自身利益，追求自身财产的增加是人之本性。如波斯纳有句名言， “在他们一切涉及选择的活动中 （除了那些受精神变态或者其他由于 滥用毒品和酒精而产生类似的精神错乱影响的活动外 ），一切人 （只有 很小的孩子和智力有非常大障碍的人是例外 ）总是理性地使他们的满 足得以最大化 ”。也就是说，人们具有自身利益最大化的趋向性。当 人的这种本性遇见行政权力， 就好比意旨有了实施者， 行政垄断就得 以不断享有养分而肆意生长。 这种人性与行政权扩张性结合的动机可 以细化为地方利益保护、部门利益保护、企业社团利益保护、甚至个 人

10、私利保护。地方利益如前文所叙，于此不再赘述。部门利益的保护 一般是政府机关考虑到紧缩的行政经费与不断超编的公务员人事不 相匹配，部门财政不足以满足大量人力的福利， 而这种福利的紧缩会 反向导致工作效率的降低， 影响部门政绩。 企业社团追求自身利益是 市场主体参与竞争最初的意图。 在行政垄断的情况下， 这种动机通常 是地方利益、 部门利益的关联物。 企业社团与政府或其所属部门达成 内部协议，各取所需。个人私利的保护则是在这些机构、组织中的个 别人员利用其独有的权限，中饱私囊，谋取不当之利。行政垄断存在已久。不可否认，地区、部门财政因为行政垄断获 得了一定收入， 部分企业、 团体也已成为这种非法手

11、段行使后的既得 利益者。但从宏观上看，原本应当不分彼此、呈面状铺开的市场，现 在被有意割裂为块状、甚至点状，严重影响了国家整体的经济发展。 这种对全局经济的伤害最终必然在公民个人的生活中表现出来。 从立 宪角度审视， 人们之所以让渡自然权利， 与政府订立权力一权利契约 宪法，初衷是为了获得更好的生活。行政垄断恰恰是对这份契约 的违反。当然，国家和政府面对部分地区的行政垄断并非无所作为。 改革 开放至今，我国已有不少法律、法规和部门规章对其进行规制，但行 政垄断仍然不断发生的事实一定程度上说明了当前制度存在不小缺 陷。对此问题笔者将在下文展开论述。三、我国行政垄断规制的路径评析及行政法路径选择

12、（一）若干规 制路径及评析我国学界对于行政垄断规制的路径提出了多种观点， 比 较多的集中于以下三种路径：体制改革路径、反垄断法规制路径、综 合治理路径。这些路径各具优势，也各有不足。1. 体制改革路径持该观点的学者认为， 行政垄断既然是计划经济体制向市场经济 体制转轨过程中孳生之问题， 就应该通过改革经济体制来根治之。 他 们认为， 具体的改革方式可以是强化中央的权威， 弱化地方和部门的 利益;将中央经济管理部门的职能转变为协调权，彻底取代以前的管 理权。在与企业、团体关系的协调上， 他们强调要真正落实政企分开。 笔者认为，本路径的优点在于全局观明确，通过政治、经济手段进行 体制改革相对高效。

13、但是该路径过于宏观，缺乏可操作性。同时，该 路径明显的漏洞在于忽视了法律的作用， 这不符合当今社会 “法治 ”的 需求。2. 反垄断法规制路径这种观点强调反垄断法在整个行政垄断规制体系中的 “小宪 法”作用。正如某知名学者指出： “反垄断法必须禁止行政性垄断，明 确规定执法机关对行政性垄断的执法手段和处罚权。 否则，中国就难 以形成统一的社会主义市场经济，形成的只能是割据的诸侯经济。 ” 经济法学界绝大多数学者赞同此种规制路径， 他们认为这是由我国国 情决定的，要在体制框架内解决该问题最有效的方法是运用细致的法 律条款，并提出应当根据经济形式不断完善反垄断法体系， 从技术上 解决行政垄断。笔者

14、认为，法律确实是治理行政垄断的有效途径，在 倡导法治的今天， 法律规则是必不可少的规制路径。 本路径虽然重视 法律的作用， 但是并不能回避我国政治经济体制现实存在的问题， 它 与体制改革观一样，都过于片面。3. 综合治理路径所谓综合治理路径是对多种路径的叠加。 持该观点的学者认为行 政垄断是一个复杂的行为， 需要综合运用政治手段、 经济手段和法律 手段等任何可行的手段进行治理。 在政治上，确立国家市场经济制度 ; 在经济上，推动财政体制改革，尤其是税制改革 ;在法律上，全面完 善反行政垄断法律体系，并加强司法建设 （主要完善行政诉讼制度 ）和 责任体系建设 （主要是加重法律责任， 做好行政责任

15、与刑事责任衔接 ）。 该观点是一种妥协的观点它全面覆盖了前述观点， 手段丰富， 能够针 对行政垄断的各个弱点。 笔者认为该观点值得取用， 但是综合治理也 必须有明确的重点，抓住主线，层次分明，方能提高治理效率。（二）现行规制路径分析和行政法规制路径选择鉴于上文对各路径的评析， 笔者以为应当以某一手段为主要手段， 有层次有重点地展开综合治理。 众所周知， 市场经济同时也是法治经 济，市场经济的运行需要市场主体之间的合意， 更需要宏观的规则来 规范。因此，以法治为本，配合政治、经济手段的运行来治理行政垄 断当为上策。我国目前对行政垄断的法治规制主要体现在以下几个方面。1.立法现状我国在宪法、部门法

16、律、行政法规及规章均有反行政垄断的规定。 首先，我国宪法第 15 条规定： “国家实行社会主义市场经济 ”，“国家 加强经济立法，完善宏观调控 ”，“国家依法禁止任何组织或者个人扰 乱社会经济秩序 ”。这是反行政垄断的最高规则。其次， 反垄断法 第五章对反行政垄断有专章规定， 其他法律条文散见于 反不正当竞 争法、价格法、行政许可法等。最后，国务院及其所属部门也 陆续出台过各项法规和规章。2.规制内容我国法律对反垄断执法机构、 行政垄断的禁止性行为、 违反行政 垄断规定的法定后果、 反垄断救济形式等做出了规定。 (1)在执法机构 方面，我国中央目前有国家工商局、 国家发改委和商务部。 另外，反

17、 垄断法指出我国在国务院设有反垄断委员会， 对垄断行为进行统一 的监管。 在地方，主要由各级地方政府及对应部门负责。 (2)在禁止性 行为方面，反垄断法规定最为全面，规定了限制市场准入、强制 买卖、限制经营者竞争、 抽象行政垄断行为等方式。 (3)在法定后果方 面，我国采取行政体系内部解决为主的传统解决方式，即以 “责令改 正”、“限期纠正 ”、“行政处分”、“提出建议”为主要方式。 (4)在救济途 径上，我国行政诉讼法规定： “行政机关侵犯法律规定的经营自 主权的 ”，可以提起行政诉讼 ;相对人也可以根据利害关系提起行政复 议。另外，值得一提的是，价格法第 23 条还规定了行政程序约束 行政

18、部门滥用行政权力制定暴利价格 。这是预防行政垄断行为比 较直接的规定。从目前的法律规制模式可以看出， 我国采取的主要是以反垄断法 为中心的规制路径， 并且从规制内容中暴露出诸多问题： 执法主体实 质上呈多头状态， 反垄断委员会与各行政机关关系密切， 且地区内部 执法主体级别不高 ;行为方式规定不够全面系统 ;预防权力滥用的行政 程序规制不到位 ;对违法责任的规制以体系内处理为主，且责任较轻 ; 救济途径效果有限等等。根据本文开篇对行政垄断性质的分析， 行政垄断是滥用行政权力 的行政违法行为，所以它首先是一种行政行为。要遏制行政行为，应从控制行政权的角度出发，从源头上进行根治。因此，从行政控权路

19、 径加强对行政垄断的法律规制的意义， 应当超越以反垄断法为中心的 规制路径。笔者认为有必要转换我国现有规制思路，改变重点，将重 心移到行政法学的控权规制上来。四、我国行政垄断的行政法规制建议（一）完善行政法制建设针对前文指出的我国现行反行政垄断法制建设中存在的问题， 笔 者认为既然是控制行政权力的滥用， 就应当以完善行政法制建设为目 的，弥补现有不足。第一，加强行政责任设置。 行政责任是针对行政机关及行政机关 的工作人员设置的。 现有的反垄断法虽规定了行政责任， 但其执行力 弱，责任覆盖不全面，还应当加以细化。比如，现行法律缺少对抽象 行政垄断行为的责任规定。根据我国立法法的规定，上级政府有

20、权力改变或撤销与上位法不符的规范性文件。 在反行政垄断立法中可 以增加“改变或撤销抽象行政垄断行为 ”的责任条款。 又如当行政垄断 给公民、法人或其他组织造成损害时， 我国缺乏相应的赔偿责任规定， 此时行政赔偿制度应当与国家赔偿法相结合，行政垄断实施者应 该承担赔偿责任。第二，行政程序特别是听证程序必须得到进一步规范。 行政程序 与行政垄断密切相关， 这一般表现为行政程序的缺失或者行政主体对 行政程序的违反。 前者比如国家直接的宏观调控政策， 它对产业规划 和布局的规定通常具有不公开性。后者比如对价格法中听证程序 的违反而制定暴利价格，造成行政垄断。 “法律程序有助于从心理层 面上和行动层面上

21、解决争执。 ”学习美国经验制定一部专门的行政 程序法来控制行政权力，是行政法学界十分推崇的做法。 笔者认为， 能制定统一的法典固然最好， 但是在完成法典之前， 进一步加强和规 范现有的信息公开制度、 听证制度不失为一种可行的做法。 它们都是 行政程序中的重要制度。 我国已经制定了专门的 政府信息公开条例 ， 并且在行政许可法、行政处罚法、立法法等多部法律中规定 了听证程序。但是，两者存在着对违反制度的主体归责过轻、程序不 够细致等问题，应当加以完善，并切实推行。（二）建立独立、权威的反垄断机构从行政垄断产生的原因看， 行政垄断行为基本与行政权力的保护 有莫大关系， 其立案和查处难度相对较高， 高效独立的反垄断机构对 反行政垄断极其关键。世界银行在其 2002 年的一个报告中建议，反 垄断执法机关的主席最好由国家议会来