关于我国民法典体系构建的几个问题

1、关于我国民法典体系构建的几个问题关于我国民法典体系构建的几个问题 关于我国民法典体系构建的几个问题 关于我国民法典体系构建的几个问题【内容提要】民法典体系确实立对民法典的制定具有决定性意义。民法典体系的构建，不能完全照 搬德国民法典的五编制形式，应有所创新、开展。应处理好民法典与民事单行法的关系 ，规定社会生活中普遍适用的、最根本的、具有稳定的、并非处于公私穿插的实体性规 那么。应当以法律关系要素作为构建民法典体系的根本思路，在总那么中确立主体、行为、 客体制度，在分那么中确立法律关系的内容。人格权制度与侵权行为制度应独立成编。所谓民法典的体系，是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联络的规那

2、么体系，也 可以说是将民法的各项规那么有机地组合在民法典中的逻辑体系。在民法典编纂工程已然 启动的情况下，学者与立法者所面临的首要难题就是应当如何建构与确立民法典的体系 。本文拟对此谈几点看法。一、构建民法典体系的必要性探究研究民法典的体系，其根本的目的在于获致一个关于民法典的完备的体系，从而 在该体系的支撑下建立起一部具有高度的逻辑性与体系性的民法典。可以说，民法典体 系确实立对民法典的制定具有决定性的意义，这主要是基于以下几个方面的原因： 第二，体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的根本价值观念，如平 等、老实信誉、私法自治、维护交易平安等，同时有助于消除防止整个法典价值观念彼

3、 此之间的冲突和矛盾。单行的法律固然可以在社会生活中的某一领域贯彻一种或多种民 法价值观念，但是无法在全部民事法律领域中实现诸多民法根本价值观念的和谐融洽。 诚如我国台湾地区学者王泽鉴先生所言，民法典的制定乃基于法典化的理念，即将涉及 民众生活的私法关系，在一定原那么之下作通盘完好的标准，(注：王泽鉴：?民法总那么 ?，中国政法大学出版社2001年版，第22页。)例如，现代民法不同于古代民法的一个 主要方面在于，现代民法不仅注重对财产所有权的保护，同时也注重对交易平安的维护 。当对交易平安的维护与对所有权的保护发生冲突之时，现代民法优先保护的是交易安 全。此种优先保护交易平安的理念又分别表达在

4、民法典的各个编章之中。例如，总那么中 的表见代理制度，物权法中的好心获得制度、合同法中的无权处分制度等，都表达了优 先保护交易平安的价值选择。因此，只有通过对民事法律标准的法典化才可以使民法中 的各种价值贯彻如一，并协调它们互相之间的冲突与矛盾。第三，体系化有助于消除现行民事法律制度的混乱与冲突，将各项法律制度整合为一 个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事标准体系。由于我国许多单行民事法律 法规都是在改革的不同阶段制定的，有些法律也是为了适应改革的不同阶段对法律调整 的需求或者是为了适应特定的目的或环境而采取的权宜之计。由于在立法之初对嗣后所 进展的一系列立法活动缺乏通盘的考虑，也由于没

5、有考虑到民法自身的体系化，这就使 得各个法律法规之间经常存在着冲突与矛盾的现象。在民法典的制定过程中，通过确立 民法典的体系，可以消除现行民事法律制度中的混乱与冲突，将各项法律制度整合为有 机的整体，从而实现我国民事法律的统一，建立起内在和谐一致的民事标准体系。在民 法典的体系建立之后，就可以形成民事普通法与特别法的逻辑构造，在民事普通法中形 成总那么与分那么相区分的格局，在民事法律内在构造上也可以形成民法典与各个单行的民 事立法尤其商事特别法之间的和谐体系。这个体系构建之后，就可以形成一套严格的法 律适用规那么，可以有效的为行为人提供相应的行为标准体系，为法官提供完好、和谐、 明晰的裁判规那

6、么体系。第四，按照科学的、完备的体系所构建的民法典有助于民法标准的遵守与适用。一方 面，民法的法典化可以为法官和其他法律工作者适用民法提供极大的便利，民法典之所 以不同于判例法，其重要的特点就在于适用的方便性。另一方面，体系化也将促使法律 工作者在适用民法之时形成体系化的思维观念，体系化要求我们去掌握体系化的民事法 律标准，例如关于债的恳求权确实立之时，应当考虑债的恳求权体系，并在此根底上才 能使我们用一种体系的观念来适用法律。例如在分析详细案件中原告人享有何种恳求权 时，应当首先判断原告与被告之间是否有合同关系，然后才能考虑是否存在无因管理请 求权或不当得利恳求权，最后才判断是否存在侵权损害

7、赔偿恳求权。因此体系化可以促 使法律工作者用体系化的观念分析解决个案，从全方位的角度解决社会生活中的纠纷。 (注：Dieter Medicus:Burgerliches Recht,Carl Heymanns Verlag,1999,p59.)第五，体系化有助于通过保证民事法律标准的稳定性，从而最终实现社会生活关系的 稳定性及人们在社会生活中的可预期性。诚如我国台湾地区学者黄茂荣教授所言，法的 体系不但可以进步法之“可综览性，从而进步其适用上之“实用性，而且可以进步 裁判上之“可预见性，从而进步“法之安定性，只要由之所构成的体系“圆满无缺 ，那么光凭逻辑的运作便能圆满解答每个法律问题。(注：黄

8、茂荣：?法学方法与现代 民法?，中国政法大学出版社2001年版，第471页。)民法典的体系化就是要将市民社会 生活中最根本的规那么抽象出来，在民法典中加以规定，通过此种体系的安排使其成为稳 定的规那么，获得长久的生命力，不因国家的某项政策而随意发生改变。关于民法典体系的构建，不能完全照搬德国的五编制形式，而应该在此根底上有所创 新，有所开展。一百多年来，整个世界发生了宏大的变化，经济生活高度复杂化、多样 化，科技开展一日千里，作为经济生活的根本法，民法的体系与内容理应与时俱进。世 易时移，变法宜矣。“明者因时而变，知者随世而制，我们一定要从中国的实际出发 构建一部具有中国特色的民法典体系。并在

9、此根底上制定出一部符合中国国情、反映时 代需要、面向21世纪的民法典，这样才能使民法典的制定发挥出在社会生活中的宏大作 用，并为世界法学的开展作出我们应有的奉献!二、构建民法典体系必须处理好民法典与民事单行法的关系 应当看到，民法典的体系并非封闭的，而是开放的，它要随着社会经济文化的开展而 变动，假设将来社会经济生活的开展确实需要将某些重要的民事单行法纳入到民法典的 体系当中，那么届时对民法典体系作出打破也是极为必要的。但是，民法典不是无所不 包的、庞杂的法律汇编，编纂民法典绝非意味着将任何属于民事方面的法律制度都应当 尽可能的纳入到民法典中。民法典不是无所不包的。所以建立民法典体系必须处理好

10、民 法典与民事单行法的互相关系。我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以 考虑：第一，民法典是对各种民事活动的根本的、普遍适用的规那么所作的规定，民法典规定 的是市民社会生活中根本规那么，它在整个国家民事立法体系中属于最普通、最根底的民 事立法，然而，社会生活是变动不居、纷繁复杂的，为此需要大量的单行法律以调整各 种民事关系。但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。只有那些社会生活中普遍适 用的、最根本的规那么才应当由民法典加以规定，而对那些技术性很强的、仅仅适用个别 的、局部性的民事关系的规那么不应当民法典规定，而应当由单行法来解决，例如物权法 主要解决的是物权中人们对财产进展占有、

11、使用、收益、处分的关系，这是市场经济普 遍适用的规那么，而信托法仅仅调整的是信托关系，它不是普遍的关系，而是在特殊情形 下产生的，它是物权法的特别规那么。因此物权法应纳入民法典，信托法那么应当作为民法 典之外的单行法。第二，民法典所确立的制度、规那么应当保持较强的稳定性。民法典作为最高形式的成 文法必须保持最大程度的稳定性，不能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典具 有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期性功能的根底。民法典中有些 甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规那么的总结。至于那些随着社会经济生活常 常会发生改变的法律规那么应当由民事特别法加以规定。例如，民法典中的物

12、权、债权的 许多规那么是交易关系在法律上的反映，具有较强的稳定性。而有关知识产权的详细规那么 那么常常不断变化开展，假设将各种适应社会经济文化的开展而不断变动的技术性很强的 知识产权规那么都纳入民法典，无疑会阻碍民法典内容的稳定性。第三，民法典主要调整那些私法领域内的根本民事法律规那么，至于处于公法与私法交 叉地带的法律规那么，例如劳动法、保险法、社会保障法等，由于其本身并非单纯的民事 法律规那么，而表达了较强的国家公权利干预的性质，所以应当制定单行立法。例如，德 国的学者就将劳动法称为“特别私法，其原因就在于，劳动法并非完全的纯粹的私法 ，劳动合同的订立也并非基于完全的合同自由，国家常常要做

13、出许多的干预。第四，民法典主要规定的是实体的交易规那么以及对与实体交易规那么联络极为亲密的程 序问题作出原那么性的规定，如不动产登记规那么可以在物权法中作出一些原那么性规定，但 是那些非常琐碎的详细的具有很强的技术性的程序性的规定，应当由单行法加以规定。 例如，知识产权法涉及到有关专利、商标登记的详细程序规那么就不应当在民法典中作出 规定。从这个意义上说，我认为，收养法由于涉及到大量的详细的程序性规那么，其中更 多的是国家基于公共利益对收养条件等作出的严格性限定，所以有些学者认为收养法不 应被纳入民法典，也是有一定道理的。在处理民法典与单行法的关系之时，争议最大的就是知识产权法律标准如何安排的

14、问 题。毫无疑问，知识产权属于民事权利的一种类型，知识产权法也应当属于民法的范畴 。我国已经制定和公布了?著作权法?、?商标法?、?专利法?，这些法律是否都应 当都纳入民法典?对此存在着两种不同的观点。我认为，将各个单行的知识产权法律都 收入民法典是不可取的。主要理由在于：第一，知识产权制度本身是一个内容非常庞杂 的标准体系，知识产权本身是一个综合性的法律标准体系，既涉及到程序法也涉及实体 法，既涉及公法也涉及私法，既涉及国际法也涉及国内法，显然，将其放到民法典是困 难的。与其如此，还不如制定专门的知识产权法，集中规定知识产权的相关内容。第二 ，知识产权本身是一个开放式的法律体系。知识产权本身

15、是不断变化开展的，自新技术 革命于20世纪中叶兴起，知识产权法中出现了一种边缘保护法，即采用专利权和著作权 的假设干规那么，创设出一种工业版权制度，如集成电路部图设计，即属于此种情况。再如 ，著作权邻接权的范围正在随着传播技术的进步逐渐扩大，如信息网络传播权等权利都 纳入到知识产权的范畴。所以，一旦在法典中将知识产权的类型固定化，不一定适应知 识产权的开展需要。第三，将知识产权单行法收入民法典，会妨害民法典的体系的和谐 。民法典是根本法，要保持一定的稳定性，不能朝令夕改，这决定了其规那么应当具有普 遍适用和相对抽象的特点。而知识产权法的技术性规定较多，且变化性较大，假设将此一 频频变动的法律置

16、于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性 。我认为，知识产权不应当作为独立的一编在民法典中作出规定。民法典对此作出规定 可以考虑采纳第二种或第三种形式，即仅规定知识产权的共同规那么，或仅在民事权利的 客体中确认知识产权，这样有两个作用：一是宣示知识产权为民事权利，二是共性的规 那么在特别法中不好规定，可以放在民法典中规定。三、应当以法律关系的要素作为构建民法典体系的根本思路尽管我们不能完全照搬德国的形式，但我认为应当借鉴德国形式，采取法律关系的要 素来构建我国民法典体系。潘德克顿学派的一个伟大的奉献在于，以法律关系的要素作 为构建民法典总那么体系的骨架，“德意志编别法创设总

17、那么编之一举，意义甚为重大，当 时德国法律学者皆认为：对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要。 (注：陈棋炎：?亲属、继承法根本问题?，台湾三民书局1980年版，第3页。)也就 是说，潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完好的民法 典的体系构造。详细来说，在总那么中确立主体、行为、客体制度，然后在分那么中确立法 律关系的内容，该内容主要是民事权利，详细包括债权、物权、亲属、继承权利，当总 那么中确立主体、行为、客体与分那么中的权利结合在一起就构成一个完好的法律关系，例 如总那么中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完好的物权法律关系。由 于法律关

18、系的各种要素都已具备从而形成完好的法律关系，这种构架形式表达了潘德克 顿体系的严谨性和科学性。假设我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的根本思路，那么总那么按照法律关系的要素 来构建，至少需要规定以下内容：第一，主体制度。主体是享有民事权利承担民事义务 的自然人或法人，民事主体制度是独立的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能 力与民事行为才能方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体主要包 括自然人、法人和合伙等。第二，客体，客体是民事权利和义务指向的对象。根据概念 法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件别离出假设干要素，并将这些要素 一般化，形成类别概念，并借着不同层次

19、的类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此 构成体系。(注：拉伦茨：?法学方法论?，第356页。)总那么中规定客体制度的主要理 由是：我国民法总论已经在总那么中抽象出来了法律行为的概念，对于法律行为的构成要 素的客体是应该也可以抽象出来的。建立抽象的客体概念，可以涵盖将来开展出来的客 体。因为客体本身是一个开展的概念，随着科技的迅猛开展以及社会生活的变化，无形 财产权利在迅速扩张，近来有学者认为，像养老金、就业时机、营业执照、补贴、政治 特许权利等都属于财产权范畴。(注：Lawrence M.Friedman,The Law of The Living,The Law of The Dead:P

20、roperty,Succession,and Society,1996 Wis.L.Rev.340.)因此 ，权利客体一词包含的范围非常广泛，这就需要使客体概念的包容性更强。第三，行为 ，民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事 义务，以意思表示为内容的行为。作为民法总那么中的一般规定，民事法律制度及其相关 理论在现代民法学说中居于重要地位；尽管在我国不成认物权行为理论，也不成认婚姻 为契约行为，但民事法律行为制度仍然是非常广泛的。这一制度作为观念的抽象，不仅 统辖了合同法、遗嘱法和收养法等详细的设权行为规那么，形成了民法中不同于法定主义 体系的独特法律调整制

21、度，它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进展调整，而且能 够涵盖许多新的交易形式，并对其进展标准；而且又以完备系统的理论形态概括了民法 中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。(注：参见董安生：? 民事法律行为?，前言，中国人民大学出版社1994年版。)第四，民事责任。民事责任 是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为的一种制裁。关于总那么中是否应当规 定民事责任制度的问题，曾经在学界产生了剧烈的争论。有学者建议，我国?民法通那么 ?单设民事责任制度，因此总那么中应当规定民事责任制度。我认为，总那么不可能对民事 责任的详细内容进展详细、全面的规定，因为无论是合同责任还是侵权

22、责任，都不属于 总那么的内容，而是分那么的内容。尽管总那么中不应当规定“民事责任的详细规那么，但总 那么规定民事责任的一般概念和原那么是必要的，因为一方面，总那么中规定一般民事责任的 概念确定了民事责任的特殊性，因为民事责任的概念只有在总那么中规定才适宜的，在总 那么外的其他任何局部都不宜对此作出规定。另一方面，总那么在规定了法律关系的主体客 体以及简单列举了各种民事权利之后，再规定民事责任，也是顺理成章的。由于侵权行 为将独立成编，因此总那么中应当有相应的制度与分那么中的制度相适应。另外，侵权责任 和违约责任存在着一些共性，例如关于归责原那么、免责条件、刑事附带民事、民事责任 与刑事责任的关

23、系、责任形式等。这些应当在总那么中设置一般规定。人格权、亲属权、继承权、物权、债权，是现代社会所普遍认可的一些根本的民事权 利，是民事主体参与正常的社会生活和经济交往所必备的权利，而且其内涵都已经比较 成熟，因此，有必要通过民法典而非一些单行法来确认。分那么的权利体系应当以已经发 展成熟、并且已经为社会生活广泛承受或迫切需要的权利为根底来构建，当然也应当为 将来新的权利成长提供足够的法律空间。问题的关键在于，对于民事权利如何进展排列，从而符合民法典体系的逻辑性。我认 为，确立这一体系，应当着眼于以下思路：首先应当强调人格权应当优先于财产权的基 本理念，因此，人格权应当置于民事权利之首。人格尊严

24、、人身价值和人格完好，应该 置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。因为一方面，现代民法要充分表达人 本主义得精神，强调对个人的终极关心，因此应当将就个人利益而言更为重要的人身利 益置于财产利益之前，优先保护。另一方面，财产权与人格权相比较，毕竟不如人格权 那样对个人更为重要。试想假设生命、安康、自由都不能得到保障，所谓“万贯家财 又有何用?还应当看到，人格权财产是个人的，但人身平安、人的尊严等涉及社会利益 。这正如美国侵权法重述第85节认为，“人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且 属于整个社会。因此其价值高于土地占有者的利益。在提交全国人大常委会审议的民 法草案之中，将物权法置于民法

25、典分那么中的各编之首，这主要考虑到民法通那么第五章“ 民事权利中的体系，在该章中首先规定了物权的内容，因此立法机关最终将物权放在 分那么中的各编之首，我认为这种体例虽然不无根据，但从理论上说仍然值得商榷。毕竟 物权与人格权相比，人格权更为重要。其次，与人身有亲密联络的权利优先于一般财产 权。因此，有关亲属权、继承权也应当优先于物权债权等财产权。有关婚姻家庭的规定 与人格权同属于人身关系的范畴，两者具有更亲密的联络，所以将其置于人格权之后、 财产权之前有一定的道理。第三，关于物权与债权的关系，民法典草案将物权置于债权 之前是比较科学的，毕竟物权是产生债权的前提，只有在产权明确的情形之下才能发生

26、交易关系。第四，关于债权的概念，我国民法典草案未设立独立的债权总那么，有关债的 概念和合同之外的几种债的形式(不当得利和无因管理)是在总那么中的民事权利一章中规 定的。我认为，在侵权行为法独立之后，尤其在我国合同法总那么已经非常充实和完备的 情况下，没有必要再规定与合同法总那么大量重复的债法总那么。但从民法典体系构建考虑 ，物权是与债权相对应的概念，物权法已经独立成编，债权法也应当独立成编，债权制 度确实立，使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在民法中找到了其应有的位置 ，并且为这些关系确立了适用的规那么。设计债法总那么还是基于立法技术的考虑，它可以 使民法典的条文更为简约。现实中的各种债都是详细的，通过归纳其共同事项，将具有 共性的局部规定在债法总那么中，可以起到一种立法经济与俭省的作用。当