原因自由行为可罚性新论

1、原因自由行为可罚性新论    关键词 原因自由行为 责任主义 可罚性 过失犯罪一、原因自由行为概述 责任主义是近代刑法认定犯罪和刑事责任有无的基本原则,行为与责任同在是其本质体现。所谓“行为与责任同在”原则是指行为人在实施符合犯罪客观构成要件的行为时,行为人必须具备责任能力、故意或过失的罪过形式、行为的期待可能性,否则不能追究行为人的刑事责任。根据此原则,行为人有意使自己陷于无责任能力状态并于此状态下实施危害行为(如以杀人的意图大量饮酒置自己于酩酊状态,并在此状态下杀人),由于行为人在行为时已无责任能力,故其行为不可罚,这与行为人的主观恶性及其行为本身的

2、社会危害性不相符。为调和这一矛盾,原因自由行为理论应运而生,认为原因自由行为由造成无责任能力状态的行为(原因设定行为)和无责任能力状态下实行构成要件的行为(实行行为)复合而成,行为人在实行构成要件的行为时虽无责任能力,即其意志是不自由的,但在招致无责任能力状态的原因设定阶段,其意志却是自由的,此即为理论上称之为“原因中的自由行为”的根据所在。原因自由行为是指行为人故意或过失使自己陷入无责任能力或限制责任能力的状态,在此状态下实施了符合构成要件该当性的危害行为。 二、刑法学界关于原因自由行为可罚性的学说 关于原因自由行为可罚性的依据,刑法学者各抒己见,众说纷纭,但典型的有以下几种学说: (一)间

3、接正犯类似说。 间接正犯类似说是影响最大的学说。该观点认为,间接正犯是把他人作为工具加以利用,而原因自由行为是把自己的无责任能力状态作为工具加以利用,即就介入无责任状态人的举动以实现犯罪意图而言,都是一种利用行为,故理论构成相同。如同间接正犯场合的利用行为是实行行为一样,在原因自由行为的场合,作为利用行为的原因设定行为也是实行行为。 运用间接正犯理论解释原因自由行为,无疑坚持了“实行行为与责任同在”的责任原则,然而间接正犯类似说却是一种片面的理论,它存在如下缺陷:首先,行为人利用自己的限制责任能力实施了符合构成要件的行为的 ,则不能类比间接正犯理论。第二,设定原因行为如果是实行行为,就是说原因

4、行为已经对各具体犯罪构成要件所保护的法益侵犯了,这显然不合理。如有人为了犯罪而故意喝醉,从而欲于无责任能力状态下实施犯罪事实,但仅仅是喝醉了,而未实施犯罪行为,如果按照设定原因行为就是实行行为理论,那不就是构成犯罪未遂,这显然是很荒唐的。 (二)意识决定论。 该学说是从罪刑法定原则即实行行为出发来寻找解决问题的途径。日本学者西原春夫认为应该重新理解责任原则,其实责任原则所要求的“同时存在”并不是实行行为与责任能力的同时存在,而是责任能力与行为的同时存在。该学说认为这个“行为”应当是广义的“行为”,责任评价,是指向行为人的意识决定的 ,而行为人的意识决定并非总是在实行行为时作出。当某行为基于一个

5、意识决定而作出,行为人作出该意识决定时具有责任能力,行为人就应当对全部行为承担责任。因而,从这个层面上说,这种观点论证能较好地解释行为与责任并存原则。但是它否定了长期以来大多数学者所信奉的“责任能力与实行行为同时存在”的刑法原则,所以为大多数学者所不能接受。 (三)因果关系说。 因果关系说的根本理论观点在于:有责任能力时设定原因行为,如果与行为人所引起的结果行为之间存在因果关系,那么这种因果关系就为原因自由行为可罚性的根据所在。其实质在于借助因果行为论,将有责任能力时的设定原因行为与无责任能力或限制责任能力之结果惹起行为,综合成一个实行行为加以考察。这种预备阶段的行为与此后陷入无责任能力状态时

6、引起构成要件结果的行为之间的心理上的关联性,虽然已经断绝,但设定原因行为的人,如果打算利用自己的无责任能力状态实施犯罪行为,则行为人的正常心理状态仍然对结果行为具有支配力,因而具有非难的可能性。 但该学说却存在一个让人疑惑的地方,即在有原因设定行为而无结果行为时,是否要处罚该原因设定行为?按照因果关系学说是必然要处罚的,因为该学说认为原因自由行为其实是实行行为,既然是实行行为,则意味着已经着手实施犯罪,若没有出现危害结果,那么则应该是犯罪未遂。但根据刑法原理,刑法处罚的是有社会危害性的行为,而原因自由行为中的原因设定行为往往不具有社会危害性,所以因果关系说虽然坚持了“实行行为与责任同在”的责任

7、原则,但其忽略了刑法所处罚的行为必须具有社会危害性这一基本特征。 (四)例外说。 比较以上三种学说,例外说的观点更加简洁:既然根据责任主义原则必然得出原因自由行为不可罚,那么不妨将原因自由行为作为责任主义原则的一种例外,并由刑法进行立法使其合法化。但这种学说实际上没有也不可能解决原因自由行为的可罚性问题。更何况,“实行行为与责任同在”是一条刑法基本原则,是现代刑法根基所在,正是由于责任主义的确立,才彻底摒弃了封建刑法的主观归罪与客观归罪。在原因自由行为可罚性问题上,例外说显然有导致客观归罪之嫌。        三、

8、对原因自由行为可罚性的理解 通过上文对原因自由行为可罚性各种学说的分析,我们发现虽然刑法学者寻找各种根据来证明原因自由行为可罚的正当性,但是各种学说总有不尽人意之处。鉴于此,笔者认为,能不能在现有的符合责任主义原则的理论中,找到一种和原因自由行为性质相似的理论,然后通过论证二者的相似性,来间接论证原因自由行为本质上是不违背责任主义原则的。 据此,笔者认为原因自由行为在实质上与过失犯罪具有很大的相似性。下面将论述其二者的相似性: (一)二者在犯罪构成形式上有相似性。 原因自由行为的典型构成为:“原因行为 结果行为”,即由于行为人故意或者过失实施了某种原因行为,直接导致了某种危害结果的产生。而过失

9、犯罪的典型构成为:“过失行为 危害结果”,即由于行为人过于自信或者疏忽大意的过失实施了某种行为,直接导致了某种危害结果的产生。 由此可以看出,二者均是有原因行为和危害结果两部分构成,原因自由行为中原因行为的过失完全可以依照现行刑法中的过失犯罪来进行责难,问题只在于原因行为中的“故意”,在此,笔者认为可以分为两种情况:第一种情况是行为人“故意”使自己陷入无责任能力或者限制责任能力的状态,而对结果行为即危害结果的发生是持否定态度,那我们也完全可以以过失犯罪来进行责难,即由于疏忽大意的过失而没有意识到自己故意陷入无责任能力或者限制责任能力的状态,会造成危害社会的结果,以致发生了危害社会的结果;第二种

10、情况是“故意”想实施危害社会的行为,所以“故意”陷入无责任能力或者限制责任能力的状态,此时我们得知行为人对其实施危害行为的主观态度是故意,所以我们完全可以以相应故意犯罪来处罚。同时,在证明“故意”的原因自由行为可罚性时,我们可以这样理解:举轻以明重。既然过失都已经构成犯罪了,故意在一般情况下比过失更具有可罚性,那么故意就更应该受到刑罚的处罚。 (二)二者都是结果犯。 原因自由行为由原因行为和结果行为组成,缺一不可。如果只有原因行为,而没有结果行为,或者危害结果并不是有原因行为直接引起的,就不能称为原因自由行为。因为原因行为本身并不违反刑法规定,不具有社会危害性,所以必须有危害结果的出现才能受刑

11、罚处罚。而众所周知,过失犯罪也必须有危害结果的出现才构成犯罪。在这一方面,两者是完全相同的。 (三)二者都不存在未遂状态。 原因自由行为必须有结果行为,并且是由原因行为直接引起的结果行为,如果没有结果行为,或者危害结果并不是有原因行为直接引起的,就不成立犯罪。比如说某甲打算故意喝醉酒,然后利用自己无责任能力的状态去实现自己杀害某乙的目的,结果某甲喝醉酒后,没有实施杀害某乙的行为,在此,我们不能认为某甲是故意杀人未遂,而应该认为某甲根本不构成犯罪,因为某甲只有原因行为,而其原因行为即喝醉酒的行为并不为刑法所禁止。所以原因自由行为并不存在未遂状态。而上述间接正犯类似说与因果关系说正是因为将原因行为

12、错认为是实行行为,以至于错误的认为原因自由行为也存在未遂状态。而过失犯罪不存在未遂状态在刑法学界已是通说,所以可以说在此方面二者也基本上没有差别。 通过上述原因自由行为与过失犯罪的比较,笔者认为两者具有高度的相似性,然后借助于三段论推理: 大前提:过失犯罪符合责任主义原则 小前提:原因自由行为与过失犯罪性质一致 结论:原因自由行为符合责任主义原则 所以,笔者认为不用再费尽心机再为原因自由行为寻找可罚性的根据,利用现有的过失犯罪的刑法理论完全可以解决这一难题。 四、对刑法第18条第4款修正 我国刑法第18条第4款规定:醉酒的人应当负刑事责任。该条规定显然过于简略,未考虑以下诸多因素:(1)对于罪

13、过形式末加以限制。这样容易导致是否因意外事件、不可抗力导致的醉酒行为也要负刑事责任的问题。因此应将其限制为故意或过失导致的醉酒行为。这样就可以排除病理性醉酒和不可抗力醉酒应负完全刑事责任的情形。(2)我国刑法典中仅规定了醉酒的犯罪应负刑事责任,缩小了原因自由行为中各种原因行为,使得许多同样会陷入无责任能力或者限制责任能力并造成社会危害的的原因行为不能包括在内,不能受到应有的处罚。(3)该条只规定“应当负刑事责任”,但具体是负完全刑事责任还是可以或者应当从轻、减轻、处罚,而未明确说明。由于刑法具有严厉性,即意味着同时应具有明确性,故应明确规定出应当怎样负刑事责任。 根据上文的分析及基于本款的缺陷

14、,笔者认为应将本款修改为:“故意或过失地使自己陷入无责任能力或限制责任能力的状况并导致某种危害结果发生的,应当负完全刑事责任。” (作者:张霁,西南政法大学刑法学硕士研究生;孙黎波,重庆市南岸区检察院检察官,西南政法大学经济法学专业博士研究生) 参考文献: 1张明楷.刑法格言的展开.法律出版社,2003. 2德克劳斯.罗克辛. 王世洲译.德国刑法学总论犯罪原理的基础构造(第1卷).法律出版社,2005. 3马克昌.犯罪通论.武汉大学出版社,2000.244. 4钱叶六.刑法中的原因自由行为研究.西南民族大学学报,2004,(6).        5孟伟.原因自由行为可罚性之论证.政法论丛,2005,(6).