上海市高级人民法院金融庭杨路庭长课堂笔记(整理稿)

1、当前金融上市案件审判中的若干问题与探讨上海市高级人民法院 杨路第一部分 涉银行金融案件审判实践问题（占法院金融类纠纷案件的65%75%）第二部分 保险类案件（占法院金融类纠纷案件20%以上，每年50%递增）第一部分一、 银行卡案件中的问题1、 信用卡自动还款功能设置存在缺陷的责任承担。案例：A在美国消费1万美元，回国后A将1万美元存入信用卡里，但银行并未扣划该账户美元，而是扣划了A另一个关联账户的人民币。由于汇率变动，导致A受损失，A遂起诉至法院。区分最后还款日前和最后还款日后银行设置自动还款不能成为限制客户自由选择还款方式的理由，在可用多种方式实现还款目的时，应当以客户选择的方式为先。只有在

2、客户未在最后还款日做选择时，才能启动自动还款功能。除非银行开通信用卡时作出重要提示，即“不管客户有没有钱，都有扣款的权利”，但这样的约定有显示公平之嫌。2、 信用卡挂失系统效率低下产生的问题案例：某甲发现信用卡遗失，电话挂失过程繁琐，从拨打电话到实际完成信用卡的挂失耗费了7分钟，恰在这段时间内，信用卡被恶意消费万余人民币。举证责任如何分配？ 广东番禺判银行承担责任，原因在于银行未能证明持卡人有过错。挂失成功前被盗刷的损失谁来承担？ 关东判银行承担全部上海法院观点：尽管银行目前挂失系统存在部分缺陷，但挂失延迟只是导致盗刷的部分原因，不宜让银行承担全部损失赔偿责任。该银行承担70%80%的损失。3

3、、 信用卡被盗刷或者冒用后的责任承担 特约商户 发卡行 持卡人·冒用信用卡的分类（1）失卡所致冒用：拾得后冒用；盗窃后冒用；窃取或拾得持卡人领卡通知和身份证明后冒用并领取；破译或用户或其它非法手段获取密码；伪造、变造等。（2）未失卡所致冒用·信用卡被冒用钱款的权属（1）未透支消费时的钱款权属-（2）透支消费时钱款的权属货币是种类物，已经交付其所有权即发生转移，故尽管账户是持卡人的，钱一旦存进账户就变成了银行的财产，银行和持卡人是债权债务关系。金钱归银行所有，而非仅仅委托银行代管。冒用损失的直接受害人是银行。特约商户-收单行（垫付）-发卡行·持卡人是否已经尽到了信用

4、卡到了信用卡保管义务的认定。（1）失卡情形。（被盗失卡、遗失失卡等）（2）未失卡情形。（破译密码、伪造信用卡等）我国缺少相关规定，国外对此有明确规定A、 持卡人容许、故意交第三人使用B、 故意将密码或辨认持卡人同一性C、·发卡人义务是否已经履行的认定标准（1）签单审查义务（形式审查-应高于一般人的审查义务）发卡行通过银行卡组织将审查义务交由特约商户履行，但依然对持卡人承担签单审查义务。（2）交易安全保障义务特约商户收单行信用卡组织发卡行实质在于发卡行与特约商户之间的关系：委托关系，接受刷卡消费和严格审查签单担保关系，见单无条件付款给商户特约商户审核义务的认定：信用卡的有效性、完整性和

5、一致性4、 储蓄卡办理中银行的告知义务问题信用卡的性质、最低还款额的概念、年费免收的期限、利息计算方式、取现密码与消费iemima的区别、取现手续费收取等内容须提示客户并告知，否则银行承担责任。5、 储蓄卡遗失后密码被他人重置引发的银行审核责任问题（1）储户对损失的产生负有过错（保管不善、储蓄卡与身份证同时遗失）（2）银行在办理挂失及重置密码业务的过程中按规范流程操作，尽到了审慎的注意义务。储户未能举证证明银行在审核申请重置密码之人身份证明时存在明显疏忽二、 银行存借款合同纠纷案件中的问题1、存款的风险负担与银行的附随义务案例：甲在柜台取钱后，拿走部分现金，不慎将剩余部分遗忘在柜台上的取款槽内

6、，后来再拿的时候，钱不在了，银行监控显示以上事实。存款的风险在交付前应由银行承担，交付后由储户承担。银行交付钱款后的附随义务：通知提示义务，钱要拿走，单子拿好；安全保障义务，客户取钱时，保障没有人来干扰；适用保管义务，对已经发觉已经掌控的客户遗忘的金钱应代其保管，并提示通知。2、异名存款案件中的问题案例：丙谎称给甲提供贷款，并要求甲先把利息打到丙账户上。甲信以为真，在把钱交给银行后，银行完成了转账手续，甲突然觉得有诈，不肯在转账单上签字，并要求银行回转资金，银行以完成转账手续为由拒不划回交易资金。2分钟内接受划款的账户被取走2万余元。争议焦点：转账单上的签字，其法律效力如何？甲认为，签字是确认

7、同意进行转账交易，否则交易完了再确认没有任何意义。银行认为，签字确认只是为了明确银行的操作和储户的指令是否一致。内资银行和外资银行对此操作不同，外资银行要求提供异名账户户主的身份证和交易指令，才予以办理转账手续；或者要求签字后才进行进一步转账操作。法院支持了银行，判定个人承担责任，在传统存贷业务时，注意义务相应有所降低，只要符合行业规范操作流程即可。上述案件中，银行的操作符合业内规范。3、网上银行资金被盗案件的举证责任。储户还是银行承担举证责任，颇有争议。观点一：储户证明银行在安全保障中的过错（收集证据能力低）观点二：银行对其没有过错承担举证责任（是举证责任倒置，举证责任倒置须法定，所以无法适

8、用）银行认为其在设置网上银行过程中，从用户名-登入密码-交易-数字验证码等多重验证手段，已尽到义务。4、外资银行账户管理费案件中的问题。客户认为：还款后，本金减少，账户管理费也应当随之减少。银行认为：本金是在签订贷款协议时固定的值，不存在变化。账户管理费的计算公式存在争议。是以变动中的贷款本金计算，还是以原本的贷款本金计算。应当有约定的从约定，没有约定的。一般把不断变化的本金称为剩余的贷款本金。5、 外币国际利率下调金额借款纠纷的处理。调整外币利率是其权利还是义务。法院观点：权利。6、 银行结汇产生的不当得利问题。案例：甲公司用美元汇款但是因为在汇款的过程中将帐号报错，银行在审核过程中亦存在过

9、错，遂将该笔款项打如乙公司账户内，由于乙公司尚欠银行200万人民币，银行遂马上办理了结汇，将该笔汇款用于冲抵乙公司对银行的欠款。汇款人甲公司起诉至法院，主张乙公司不当得利，并要求银行承担汇率损失，是否应当予以支持？审判实践存在争议。A、 银行没有结汇-甲不承担责任，乙承担不当得利返还的责任。B、 银行办理结汇-结汇时有甲有无过错（有无相应操作规定或约定）C、 银行办理结汇后，用此人民币冲抵甲公司欠款（银行没有相应依据，应当承当责任）7、 个人在典当行证券账户中从事交易行为的性质和效力认定。案例：甲和典当行签订协议，借款100万，放入典当行的证券账户。典当行要求甲提供112万元的担保，甲开了11

10、2万元的银行本票，交给了典当行，典当行直接把该笔自己也放入了典当行的证券账户。后甲拿借到的100万购买股票，股票被套，典当行证券账户股本少于150万，要求甲补足。问，倘若该股票获得收益，是否应当支付给典当行？典当行和客户的法律关系：委托理财说；典当说；非法融资融券说；共同投资说；借款协议说。该案件中，由于银行本票质押未登记，依照规定，尚未设定质权，故不符合典当；委托理财说，典当行要分担损失，但本案典当行不分担，故也不符合。三、 金融理财案件中的问题。1、高风险理财产品的风险提示、风险测评义务。对客户的风险提示义务；客户享有知情权。2、理财产品中提前赎回条款明示问题案例：某产品理财计划有A计划和

11、B计划。A计划有提前赎回条款，B计划中无，但总计划中有。甲采用了B计划，后要求提前赎回。法院观点：大计划和小计划共存的情况下，提前赎回条款须明示。现银未明示该条款，则不论B计划有无，总计划的提前赎回当然适用分计划。3、理财产品电话转账的银行审核义务案例：甲通过电话开通“快易理财”业务，后卡被乙拿走，乙利用该业务电话转账并完成交易，导致甲受到损失。银行是否承担责任？观点一：银行已经尽到合理审查义务观点二：当银行新开发业务的功能远强于储户开户时所能预见的范围时，应适当增加银行的安全保障义务。法院观点：银行应当对其制定的安全保障不足的操作规范承担民事责任。储户是导致交易密码泄露之主体存在过失，也要承

12、担相应责任。判银行承担50%。定期-转活期-转账，可以短信通知，通过短信确认是否确认该项交易等，这种情形下银行成本很低。具有可行性。不能单纯考虑对银行新型产品鼓励其创新，更应注意金融创新产品的安全性。4、银行理财产品的风险负担·银行理财的法律性质信托·注意平衡银行信息披露义务、风险揭示义务和投资者注意义务三种义务之间的关系。·对适格投资者的权利限制。·司法介入银行理财产品纠纷的限度，不能扼杀银行的金融产品创新积极性。5、 银行介绍非银行理财产品后客户被骗的责任承担。案例：甲办理了招行的VIP卡，招行工作人员丙作为甲的理财顾问向甲介绍了乙公司。后甲乙协商后

13、签订借贷协议，甲将借款打给乙后，乙对甲付高额的利息，数次往来后发现乙公司并不存在，从而导致甲遭受损失。问银行是否承担责任，承担多少责任？法院认为，银行要保证其介绍的理财公司的安全，负有默示担保义务。甲作为理性的投资主体，有多年的理财经验，存在过失，也应当承担部分责任。判决银行60% 甲40%判决意义，规范银行效果明显，防止其不负责任地介绍理财公司。6、 涉及“地下炒金”委托理财纠纷的责任承担投资公司，受客户委托，根据指令在伦敦交易所交易黄金。·黄金炒卖：特殊行业，投资公司须具备特殊的金融许可证方可从事该业务。投资公司有资质，给错误信息时，要承担责任，比无资质投资公司承担的责任少一些。

14、恶意投资者，明知该投资公司无资质，还借助其进行交易，造成损失其应当承担更多责任。一般投资者与理性投资者之注意义务有区别。第二部分 保险案件审判中的问题问题引入甲乙各自开车相撞，伤及路人丙。丙遂起诉甲乙主张交通事故损害赔偿责任。车的保险包括交强险，商业险（第三者责任险）。丙还提出精神损害赔偿。假设车主甲承担主要责任70%；车主乙30% 保险公司先就商业险进行赔付一 保险案件审理中的问题交强险与商业保险的赔偿责任承担问题1、 交强险与第三者责任险（商业险）的关系。性质：责任险 区别：（1）设立目的：交强险主要保护受害人的利益，商业险主要保护投保人或被投保人的利益。（2）赔偿原则：交强险为无过错责任

15、，商业险则为过错责任；（3）理赔范围：交强险包括受害人的精神损害，且在责任限额内赔偿，商业险不包括精神损害；2、 交强险与商业险的赔付顺序道路交通安全法第七十六条的规定 机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。该条同时规定，超过上述责任限额的部分，依过错承担责任。交强险的赔付在顺位上先于商业险损失数额小于交强险限额 不发生商业险赔付问题损失数额大于交强险限额 保险公司先用交强险赔付财产损失，超出的精神损害赔偿，依商业险赔偿范围，不予赔付。优先赔付方式产生的选择权。受害人可以要求先用交强险赔付精神损害。3、 精神抚慰金在交强险与商业

16、险中的赔付方式。当事人的选择权与其请求赔付的目的。4、 侵权赔偿案件中确定的损失项目能否在同案中与保险理赔范围相对应？不同类型案件中的司法权具体功能的区分。涉保险案件是由商事审判庭负责审理，然而交通损害赔偿案件中，保险人要求加入（原因在于有可能损害到保险公司的利益），法院亦予准许。民庭在侵权案中直接确定保险理赔损失之评价：民庭不可在裁判文书中对保险理赔损失确定，仅就赔偿范围进行确认即可。民事案件与商事案件价值取向之协调5、 对两种保险理赔额计算方法的观点评析先扣除交强险理赔限额后再计算各自赔偿额。先按比例计算各自赔偿额后再计算赔偿额法院观点，不允许保险公司逃避赔偿责任6、 保险人是否享有代为求

17、偿权的不同考量交强险保险人赔偿责任的性质保险人对第三人承担的责任是终局性的责任，还是一般性责任。连带责任不是终局性责任。保险公司认为，其赔偿责任不包括中间性的责任。法院观点，即使是连带责任，保险公司也有义务代为给付二 以死亡为给付条件的旅游意外伤害险的赔偿责任承担案例：一群旅游去登山，其中一位在半夜睡觉死亡，死因为缺氧窒息。死者未签字确认该保险，但已经交纳了保费。问题，死亡为给付条件的保险，须被保险人签字确认，否则合同无效（保险法56条）。观点一：须经同意是法律强制性规定，因此无效。观点二：保险人在核保时对无被保险人签字的保单仍予以签发，存在过错，应承担相应的责任，合同有效。观点三：保险合同为

18、最大诚信合同，如判令合同无效，保护了保险公司有违最大诚信的行为，因此应认定合同有效。观点四：合同无效主要责任在保险公司，保险人应当承担责任。法院观点：法律的强制性规定如果被一方不当利用以致恶意损害另一方利益时，我们就不得不探究立法者的本意，反思该法律规定设置的原因。法律之所以如此规定，是为了规避投保人的道德风险，但却增加了保险人的道德风险。56条于此情形不应当适用。另外，还需要考虑团体投保的特殊性，不需要每个人都签字确认。三 保险代位求偿权案件审理中的问题案例一 甲公司找A厂租用厂房，作仓库使用。A厂为其仓库投保了财产险。后厂房发生火灾，原因在于甲公司遗留火种。保险公司理赔30万，后找甲公司，

19、主张代为求偿权。甲抗辩，其承租的厂房本身是违章建筑，不符合防火要求，A厂也存在责任。1、 保险代为求偿诉讼中被保险人之诉讼地位如何确定？两种观点：证人（提供证据材料）；无独立请求权第三人（代为求偿法律关系尚未解决，案件审理结果有可能影响到被保险人的法律利益）？最高法院司法解释（最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行民事诉讼法的若干规定）的规定：人民法院对已经支付对价，已经履行义务的人，不得作为无独立请求第三人呢。区分保险代为求偿权产生时被保险人是否起诉全额获赔 权利全部转移，诉讼主体变更未全额获赔 共同原告或分别起诉被保险人的损害赔偿请求权和保险人的代为求偿权发生冲突的时候，处于保护被保险人

20、利益的考虑，优先保护被保险人损害赔偿请求权。2、 保险人能否向投保人行使代为求偿权？投保人与被保险人为同一情形 投保人与被保险人为不同人的情形原则：为他人利益投保的合同中可行使例外：投保人系被保险人的家庭成员或者其它组织成员3、 第三者可否就保险合同效力提出抗辩。法院观点，不予审查 严守合同相对性最高法关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定第14条 受理保险人行使代为请求赔偿权利纠纷案件的人民法院应当仅就造成保险事故的第三人和被保险人之间的法律关系进行审理。4、 不足额保险中代位权与被保险人赔偿请求权同时存在时的处理原则。（1）第三者对外赔偿义务的范围维持不变（2）优先满足被保险人（3）保险人仅能就剩余部分主张（4）被保险人明确放弃对第三者的赔偿请求权的，保险人可以在全部赔偿金额范围内行使保险代为求偿权案例二甲公司在新加坡进口一批货物，货主在新加坡投保了财产保险，委托乙公司签订了联运合同，先航空运到上海浦东机场，再转运到宁波。乙公司又找到二级货运代理公司丙公司委托其托运，丙找到A、B两家公司，分别负责空运和陆运，B公司在陆运装货的过程中造成精密仪器的损害，后运输过程中B公司急刹车，货物全部损害。1、 保险人行使代为求偿权的请求权