转让定价的避税性质探析

1、转让定价的避税性质探析         摘 要：随着我国经济的不断发展及全球化趋势的加强，越来越多的企业选择了企业集团的经营模式，利用内部交易以实现整体利益最大化。关联企业，特别是外商投资企业，利用内部转让价格来进行避税已经成为公开的秘密。在我国，非常保守的估价是每年因转让定价而损失的税收高达300亿元人民币。从税法学的角度对转让定价进行了较为深入的分析并将其定性为狭义的避税手段，是一种脱法行为。 关键词：转让定价；避税；脱法行为 1 有关避税涵义的学说 税收规避在税法上出现的频率不断提高，但在多数国家税法上并无明

2、文规定，对其定义亦有诸多见解。国际财政文献局（International Bureau of Fiscal Documentation）的定义是：税收规避是指描述纳税人人为减轻税负而作法律上事务安排的一个用语。该用语一般在贬义上使用，如用来阐明纳税人利用税法的漏洞、含糊、不规范和其他缺陷，对个人事务或商业事务进行人为安排，从而实现税收规避目的。20世纪50年代美国Radcliff委员会主张，避税是一个人通过安排他的事务，导致其本身应负担的税收责任减轻。 日本金子宏教授认为：“税法规定的课税要素，是对各种私人经济活动或经济现象定理化的规范。这些活动或现象首先受私法规定的约束，但在由意思自治原则和

3、契约自由原则支配的私法世界里，当事人在欲达到一定经济目的或者实现某种经济后果时，往往有余地选择何种具体的法律形式。利用这种私法上的选择可能性，在不具备私人交易固有意义上的合理理由的情况下，而选择非通常使用的法律形式。如果一方面实现了企图实现的经济目的或经济后果，另一方面却免予满足对应于通常使用的法律形式的课税要素，以减少税负或排除税负，这种行为称之为避税（tax avoidance）”。 台湾学者陈清秀认为：税收规避是指利用私法自治、契约自由原则对于私法上法形式的选择可能性，从私经济交易的正常观点来看，欠缺合理理由，而选择通常所不使用的法形式，于结果上实现所意图的经济目的或经济成果，但因不具备

4、对应于通常使用之法形式的课税要件，因此减轻或排除税收负担。换言之，所谓税收规避，乃是指纳税人不选择税法上所考量认为通常的法形式（交易形式），却以选择与此不同的迂回行为或多阶段行为或其他异常的法形式，来达成与选择通常的法形式之情形基本上同一的经济上效果，而同时减轻或排除与通常的法形式相连结的税捐上负担。 国内学者将避税概念阐述为：避税，是指纳税人利用各国税法的差别，或者是一国内不同地区间、不同行业间税负的差别，采取非法律所禁止或者法律禁止的方式最大限度地减轻其纳税义务的行为。 分析上述界定，可以将避税定义为：所谓“避税”，是指纳税人在充分了解现行税法的基础上，通过掌握相关会计知识，在不触犯税法的

5、前提下，对经济活动的筹资、投资、经营等活动作出巧妙安排，这种安排手段处在合法与非法之间的灰色地带，以达到规避或减轻税负目的行为。 2 狭义的避税是一种脱法行为 上述的避税行为称为广义的避税行为， 可以再把它分为狭义的避税行为和节税行为。 本文仅以狭义的避税行为为研究的对象。 所谓狭义的避税行为，是指相关主体为了降低或免除税负，利用税法规定的漏洞而实施的避免纳税义务成立的各种行为。狭义的避税行为与逃税 行为不同，它不具有直接的违法性，并不违反税法的直接规定。 应当说，狭义的避税行为在形式上确实不违反税法的直接规定，因为它只是利用了税法上的罅漏；但如果从税法上有关加强征管、堵塞漏洞等立法宗旨考虑，

6、则该罅漏恰恰是需要补充的。因此，这种狭义的避税行为实际上是违反税法宗旨的。正是从这个意义上来说，又于节税行为相区别。 因此，一般学者均认为税收规避是“脱法行为”的下位概念，是实证主义的必然结果。在民法上，脱法行为乃指某人所为的行为虽然符合或抵触法律的目的，但在法律上（考虑法律解释以文义可能性为界限）却无法加以适用的情形。脱法行为的本质，在于当事人采取法律强制规定的文义所不能包括的行为方式，以规避该强制规定的使用。避税具有形式上合法,实质上违法的双重特性,使得避税行为不能简单地归于合法或是违法,而具有边界性或中间性。这种边界性或中间性是纳税人利用税法的漏洞,选择立法者未曾考虑而立法不曾涵涉的法律

7、行为进行税负的规避造成的,它脱离并溢出了税法的文义规定,无法得到法律的直接适用,因而是一种脱法行为。 3 转让定价的避税特征剖析 1 客观要素形成形式或处置的异常性 由于民法承认契约自由、意思自治，因而存在形式与形成可能性的滥用问题。换言之，为达成某一经济性效果，采用了与通常方法不同的异常性方法。若不考虑、检讨具体事件下的特殊事由，则不能据以决定。即使是异常时，也不能仅由外部观察而判断其行为异常性与否。此时，首先应调查纳税义务人选择异常的形成形式或处置的理由后，再检讨该理由对于纳税人是否正当。若事实上存在正当理由，就不能径自否定其异常性，避税也就不成立。 关联交易主体利用其对交易的特殊控制（影

8、响），采取与市场价格相去甚远的转让价格进行交易。这一特殊价格存在于一切关联交易中，包括但不限于商品交易、劳务交易、有形资产交易、无形资产交易等。探究转让价格与独立交易价格之间差异的形成原因可知，就是因为采用了与通常的独立交易不同的关联交易方式，且事实上也不存在正当理由。由此可见，转让定价具备了避税的客观要素。 2 主观要素避税的意图 所谓避税的意图，指谋求税收上利益的意图。但这种意图肯定不会明白地表示出来，因而对这一主观要件的认定存在事实上的困难。 如何减轻总体税负是指定转让定价策略时所要考虑的一个重要因素。由于避税意图隐蔽性特征，对于避税人来说是不可能公之于众的。而对于税务机关来说，要认定转

9、让定价行为又不能欠缺这一要件，但实际中往往是很难就避税目的进行举证。因此一些国家税务当局在对转让定价进行调查时，为摆脱被动局面，引入了“举证责任倒置”规则，将举证责任移交给纳税人。这一规则的引入对解决这一构成要件有着非常重要的作用。他要求关联交易人自己来证明其转让定价行为不是出于避税的目的，如果不能证明这一点，那么就可以认定转让定价这种异常行为是基于避税的目的。 3 效果要素节税的达成或期待 从字面上就可以得知，税收负担减轻的发生或期待便属于避税的效果要素，若欠缺这一要件，则税收规避便不能成立。 关联企业总希望通过转让定价来降低集团公司的整体税负，通常的做法就是通过调高或调低转让价格，将利润由

10、高税率地区向低税率地区转移，或利用税收优惠的地区差别进行避税。转让定价行为的完成也使得这一减轻税收负担的目的得以实现。 4 转让定价避税对我国税收的负面影响 关联企业进行关联交易的一个非常重要的目的就是为了躲避税负。不当的关联交易会造成税收永久性流失或推迟税收缴纳的时间。前者可能的情况是企业将利润转入享有减免所得税或财政返还等税收优惠的关联企业，后者可能的情况是企业将利润转入当年亏损的关联企业或让关联企业用以弥补以前年度亏损。不当的关联交易还会使地区间财政收入分配格局和财政资源受扭曲。因为税率低、税收优惠多的地区往往是经济较发达的地区，而税率高、税收优惠少的地区经济往往较落后，关联企业间通过转

11、让定价手段，利润会流向发达地区，势必造成经济较发达的地区税收越来越多，经济较落后地区税收越来越少，从而使地区贫富差距更剧烈。         4.1 转让定价对增值税的影响 在增值税方面，关联企业可以通过货物交易转让定价的方式转移收入。 在我国，外商投资的关联企业逃避增值税还有另一个途径。因为我国出口货物退（免）税管理办法和出口货物退（免）税若干问题的规定规定：对于1993年12月31日前批准设立的外商投资企业自营出口或委托外贸企业代理出口的自产货物，可予免税，但不予退税，并且，此类外商投资企业在生产过程中从国内购

12、入的原材料的进项税额不得抵扣，应记入产品成本处理；对于1994年1月1日后设立的外商投资企业有上述出口情况的，予以免税并退税，出口退税原则上按“免、抵、退”办法计算。随着出口退税率的提高，出口货物实行零税率政策，对于有些外商投资企业（特别是在国内采购进项税额多、出口量大的企业），如果它是在1994年1月1日后设立的话，在实行“免、抵、退”时退税额往往会超过征税额，进货时负担的进项税额在货物出口时实现部分或全部退还。所以，与之有关联关系的、成立于1993年12月到30日前的外商投资企业就会把产品低价转卖给它出口，以求得更多的退税。 2 转让定价对消费税的影响 在消费税方面，法律规定纳税人通过非独

13、立核算的门市部销售的自产应税消费品，应按该门市部对外销售额征收消费税。由于消费税是价内税，一些生产从价计征的消费品（如卷烟、白酒等）的企业为了规避上述法律规定，就以成立独立核算的销售公司的方式，压低出厂价格销售给这些关联企业，以减少应税收入并让利于关联企业，然后再由这些商业企业通过支付各种高额费用等方式返利给生产企业，从而缩小了消费税的税基。当然，这种方式对于从量计征的其他消费品就不适用了。 3 转让定价对所得税的影响 在所得税方面，由于生产性的外商投资企业可以享受“两免三减半”的优惠政策，并且由于地区的差异税率也有不同，所以外商投资企业可以通过国内关联企业之间的转让定价，把企业的利润从高税率

14、地区向低税率地区转移，也可以在减免期将要届满时重新开办一家新的外商投资企业，并把老企业的产品低价出售给新设企业并由后者生产或销售，或人为地增加成本费用，造成老企业亏损或把它变为空壳，从而把利润转移到享受“两免三减半”待遇的新设企业中去。另一种情况是，合资企业的母公司是国内一家股份有限公司，母公司将所有盈利产品全安排在合资企业生产，利润尽量在合资企业实现，而母公司则几乎是微利甚至亏损，这样，由于合资企业处在“两免三减半”期间，则母公司年末分回的利润均为免税或减税的了，从而使母公司的股东得以多分红利。 4 转让定价对国家税收的影响 如果利润仅仅在国内各企业间转移倒还好，若是国内企业将利润转移至国外

15、的关联企业就会造成大量的税款外流，特别是国内进料加工复出口型企业向国外关联企业转移。国内进料加工型企业往往采取压低产品出口价格、提高进口料件和进口固定资产价格或减少折旧年限、提高支付无形资产使用权费和贷款利息、上缴管理费、制造损失赔偿等手段，把国内企业的利润直接或间接地转移到国外企业中；有的外商投资者甚至在大陆注册投资办厂的同时也在香港或其他地区设立专门的关联企业，大陆公司通过关联企业购进原材料、销售产品，没有按正常价格交易，大陆公司等同国外公司的加工场。销售价格以原材料成本加上加工费组成，加工费支付工资、水电费和其他管理费用后所剩无几，甚至收不抵支出现连年亏损，因而不缴或少缴企业所得税。此种

16、情况就是一种国际避税，将本应在国内实现的利润转移到了国外，其结果必然造成我国税收的流失。          4.1 转让定价对增值税的影响 在增值税方面，关联企业可以通过货物交易转让定价的方式转移收入。 在我国，外商投资的关联企业逃避增值税还有另一个途径。因为我国出口货物退（免）税管理办法和出口货物退（免）税若干问题的规定规定：对于1993年12月31日前批准设立的外商投资企业自营出口或委托外贸企业代理出口的自产货物，可予免税，但不予退税，并且，此类外商投资企业在生产过程中从国内购入的原材料的进项税额不得抵扣，应记

17、入产品成本处理；对于1994年1月1日后设立的外商投资企业有上述出口情况的，予以免税并退税，出口退税原则上按“免、抵、退”办法计算。随着出口退税率的提高，出口货物实行零税率政策，对于有些外商投资企业（特别是在国内采购进项税额多、出口量大的企业），如果它是在1994年1月1日后设立的话，在实行“免、抵、退”时退税额往往会超过征税额，进货时负担的进项税额在货物出口时实现部分或全部退还。所以，与之有关联关系的、成立于1993年12月到30日前的外商投资企业就会把产品低价转卖给它出口，以求得更多的退税。 2 转让定价对消费税的影响 在消费税方面，法律规定纳税人通过非独立核算的门市部销售的自产应税消费品

18、，应按该门市部对外销售额征收消费税。由于消费税是价内税，一些生产从价计征的消费品（如卷烟、白酒等）的企业为了规避上述法律规定，就以成立独立核算的销售公司的方式，压低出厂价格销售给这些关联企业，以减少应税收入并让利于关联企业，然后再由这些商业企业通过支付各种高额费用等方式返利给生产企业，从而缩小了消费税的税基。当然，这种方式对于从量计征的其他消费品就不适用了。 3 转让定价对所得税的影响 在所得税方面，由于生产性的外商投资企业可以享受“两免三减半”的优惠政策，并且由于地区的差异税率也有不同，所以外商投资企业可以通过国内关联企业之间的转让定价，把企业的利润从高税率地区向低税率地区转移，也可以在减免期将要届满时重新开办一家新的外商投资企业，并把老企