广东省高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见

1、广东省高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见广东省高级人民法院民一庭关于建立工程施工合同纠纷案件假设干问题的看法篇一：广东高院民一庭关于建立工程施工合同纠纷案件假设干问题的看法广东高院民一庭关于建立工程施工合同纠纷案件假设干问题的看法发表时间：20xx-7-613:01:00阅读次数:279所属分类：民商裁判由于受全球金融危机影响，发包人因资金周转困难拖欠工程款的现象非常普遍，从而引发发包人拖欠承包人工程款，承包人拖欠劳务分包人工程款、材料供给商材料款、施工设备企业设备租赁款等一系列纠纷。此类案件涉及众多主体利益，关系到多个企业的生存进展，处理不当易引起连锁反响，引发群体

2、大事，影响社会稳定。审讯理论中遇到的问题主要有：1、最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明第26条的适用问题其一是发包人对实际施工人担当责任的范围。该条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人担当责任，因此，在审理实际施工人以转包人、违法分包人和发包人作为共同被告提起诉讼的案件中，必需查明发包人与转包人或违法分包人之间的工程款结算事实，假如他们之间的工程款尚未结算，或者对工程款数额有争议，那么法院必需先行解决发包人与转包人或违法分包人之间的结算问题。这样一来，不仅案件审理周期长，不利于准时爱护实际施工人的合法权益。假如整个工程仍在施工中，尚未到达发包人与承包人商定

3、的整体结算的条件，那么无法认定发包人应对实际施工人担当的责任范围。对此，我们认为，最高人民法院作出该条司法说明是为了爱护实际施工人及广阔农民工的经济利益，因此，从这一目的动身，建议在发包人与转包人或违法分包人的工程结算关系不明确或有争议的状况下，可以考虑由发包人对转包人或违法分包人拖欠实际施工人的工程款先行担当责任，然后将发包人向实际施工人支付的工程款作为其已向转包人或违法分包人支付的工程款，并在发包人与转包人或违法分包人的工程款结算关系中进展核算。如此支配，可将各工程结算关系分开处理，避开在一个案件中先后处理多个工程结算关系，准时爱护实际施工人的合法利益。其二是发包人欠付转包人或违法分包人工

4、程款数额的举证责任安排问题。审讯理论中，一种观点认为，依据“谁主见，谁举证的证据规章，应由实际施工人担当该证明责任，而且实际施工人挺直向发包人主见工程款近似于代位权，故应由其证明转包人或违法分包人对发包人债权的存在。另一种观点认为，应打破一般证据规章，适当加重发包人的举证责任，由发包人就其对转包人或违法分包人的工程款支付状况予以证明。我们认为，如上所述，最高人民法院制定该条司法说明的目的是为了爱护实际施工人及广阔农民工的合法权益，由于在建立工程施工合同纠纷中，实际施工人处于弱者地位，有的实际施工人甚至不清晰发包人的具体信息，更谈不上知悉发包人的付款状况，而发包人作为付款义务人，证明其已向转包人

5、或违法分包人支付工程款的数额，那么相对简单，其有力量也有义务协作法庭调查相关事实。因此，在举证责任的安排上，由发包人对已付工程款进展举证，是合理的。2、无资质的违法分包人又将工程分包给有资质的第三人，分包合同是否有效建立工程承包人的资质是影响施工合同效力的重要因素。假如无资质的单位或个人承接了工程，或者无资质的单位或个人挂靠有资质的单位承接了工程，又将该工程转包或分包给有资质的第三人，该转包合同或分包合同是否应认定无效？一种看法认为，前手无资质的主体承接工程的转包或分包合同无效，依据合同法原理，基于前一手的合同无效，后一手的合同亦应当无效。另一种看法认为，从合同的目的看，施工合同效力应打算于承

6、包人的资质而非发包人的资质，立法规定无资质的承包人订立的承包合同无效肯定程度上是基于保证工程质量的考虑。依据建筑法的规定，施工合同不得转包，故转包合同的承包人无论其是否具有资质，转包合同一律无效。但对于分包合同来说，假设前一个承包人无资质而后一个承包人有资质，从爱护分包人和实际施工人的利益动身，可考虑认定该分包合同有效，不仅未对工程质量造成影响，还对既定利益格局予以认可，有利于促进工程建立市场的稳定进展。我们认为，对于这种状况，分包合同应认定无效。理由是：建立工程与人民群众的生命、财产平安和公共平安有亲密联络，建立工程的专业性打算了此类合同的主体是具备建立工程学问和理论阅历的特别主体，而资质那

7、么是认定企业是否具备建立工程学问和阅历的首要标准。因此，为保障人民群众的生命平安，在处理建立工程合同纠纷案件时，应将法律的平安价值放在首位，效率价值放在次要位置。前一个承包人无资质而后一个承包人有资质，虽然工程质量可能不受影响，但假如认定分包合同有效，那么意味着变相成认了无资质承包人的法律地位，将导致建立单位疏于对承包人资质确实认，甚至造成建立工程“掮客群体的产生，最终对建立工程的质量平安形成隐患。3、挂靠人与被挂靠人的责任安排问题在审讯理论中常常会遇到以下问题：挂靠人以被挂靠人的名义订立建立工程施工合同或向第三人购置建筑材料等商品用于涉案工程，被挂靠人是否应对挂靠人欠付工程款或货款担当连带责

8、任？挂靠人以自己的名义进展上述活动，被挂靠人是否应担当连带责任？如挂靠人是以自己名义还是以被挂靠人的名义进展上述活动这一事实无法查清，应如何进展责任安排？对挂靠关系的处理，目前尺度不一。我们认为，挂靠关系本身尚缺乏以认定被挂靠人应担当补充清偿责任，被挂靠人担当责任的根据在于第三人对其产生了合理的交易信任。因此，挂靠施工人以自己的名义向第三人购置设备、原材料或将工程转包、分包给第三人的，由此产生的债务应由挂靠施工人自行担当；如有证据证明挂靠施工人是以被挂靠人的名义从事上述行为的，被挂靠人应对挂靠施工人的债务担当补充清偿责任；假如依据已有证据对以谁的名义从事上述行为无法作出明确推断的，从爱护第三人

9、合法权益、维护交易平安的角度动身，应由被挂靠人担当补充清偿责任。4、名为合作、实为土地用法权转让关系中当事人的责任担当问题当事人订立名为合作、实为土地用法权转让性质的合同，土地用法权受让方与承包人签订建立工程施工合同，承包人主见土地用法权转让方对工程款担当连带责任的，法院应否予以支持？一种看法认为，虽然名为合作开发房地产关系的当事人之间实为土地用法权转让关系，但承包人并不知道这一事实，其是基于对合作方当事人的共同信任与土地用法权受让方签订建立工程施工合同的，在签订合同时也没有义务审查发包人与其合作方之间的真实关系，因此，当土地用法权受让方拖欠工程款时，为爱护好心相对人的合法权益，土地用法权转让

10、方理应担当连带责任。由于其已与土地用法权受让方商定不担当经营风险，故其担当连带责任后，可就有关损失向土地用法权受让方追偿。另一种看法认为，由于土地用法权转让方与受让方之间并不存在开发房地产的合作关系，而转让方并不是受让方与承包人签订的建立工程承包合同的当事人，依据合同相对性原理，承包人无权要求转让方担当受让方拖欠工程款的连带责任。我们认为，最高人民法院关于审理涉及国有土地用法权合同纠纷案件适用法律问题的说明第24条已经明确规定合作开发房地产合同商定供应土地用法权的当事人不担当经营风险，只收取固定收益的，应当认定为土地用法权转让合同，故土地用法权转让方和受让方之间的土地用法权转让法律关系与土地受

11、让方和承包人之间的建立工程施工合同关系是两个不同的法律关系。基于合同相对性原理，并探究当事人订立合同的真实目的，我们倾向于认为，此种情形下，承包人主见土地用法权转让方对工程款担当连带责任的，应不予支持。5、黑白合同的界定问题一是对本质性内容不全都如何界定的问题。最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明第21条规定：“当事人就同一建立工程另行订立的建立工程施工合同与经过备案的中标合同本质性内容不全都的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。建立工程施工合同中的哪些内容属于“本质性内容，多大程度的改变才称得上“不全都，审讯理论中尚无定论。我们认为，当事人在签订建立工程施

12、工合同时，既要保证备案中标合同的严厉性，也应当允许当事人依据实际状况对合同进展非本质性的调整。对“本质性内容不全都，应从合同核心条款和调整程度两个方面来认定。工程价款、工程质量和工程期限与双方当事人的利益联络最为严密，与当事人签订建立工程施工合同的目的挺直挂钩，也是最简单引发争议的内容，因此应当认定为核心条款，即合同的本质性内容。然而，即使是核心条款，也应当赐予当事人依据实际状况作微小调整的权利，因此，只有当另行签订的合同与备案中标合同在核心条款上有较大不全都的，才能认定为“本质性内容不全都。当然，审讯理论中，法官仍应依据详细案情推断另行订立的合同属于黑合同还是补(:广东省高级人民法院民一庭关

13、于建立工程施工合同纠纷案件假设干问题的看法)充合同。二是对黑白合同均无效的处理问题。建立工程属于必需进展招投标的工程，当事人另行订立了与经过备案的中标合同本质性内容不全都的建立工程施工合同，如经过备案的中标合同无效，应当以哪一份合同作为工程款结算的根据？我们认为，黑合同无效系以白合同为参照，当黑合同的本质性内容与白合同不全都时，法律以其强迫力维护白合同的履行，以保证建立工程质量。但当白合同亦无效时，其正值性遭到法律的否认，以其为参照对黑合同予以评价已无意义。此时，如建立工程已开工验收，应当以当事人的真实意思表示为工程款结算的根据。因此，根据当事人实际履行的合同进展结算，较为合理。三是非必需招标

14、工程是否存在黑白合同的问题。建立工程不属于必需招标工程，当事人自愿依法进展招投标，依据招投标结果签订建立工程施工合同并将合同进展备案，假如当事人又另行订立本质性内容与中标合同不同的建立工程施工合同，应当以哪一份合同为结算根据？我们认为，法律规定某些建立工程工程属于必需招标工程，是公权利对私法关系的介入，其目的在于维护公共利益。而对于非必需招标工程，由于其不涉及公共利益，只关系到合同当事人的利益，应当敬重当事人的真实意思表示。因此，对于非必需招标工程，假如当事人自愿进展招投标且将中标合同进展备案，又另行订立与中标备案合同实质性内容不同的合同，还是应当以当事人实际履行的合同为工程款结算根据。6、关

15、于合同结算标准文件变更或撤销的问题一是合同商定的结算标准是否因政府文件改变而调整的问题。建立工程施工合同商定以政府相关文件的规定作为结算标准，当事人以政府新文件对原标准进展调整为由，主见以新文件的规定作为结算标准，是否应当予以支持？我们认为，当事人在自愿和知情的状况下，商定以政府文件的规定作为结算标准，这与当事人自行商定结算标准并无不同。只要该商定没有违背法律、行政法规的强迫性规定，应为有效，不能以新出台文件对该标准进展调整为由，随便转变当事人的原有商定。但法律、行政法规另有规定或当事人另有商定的除外。二是结算标准文件被撤销或失效的处理问题。建立工程施工合同商定以政府相关文件的规定作为结算标准

16、和根据，文件内容不违背法律、行政法规的强迫性规定，如该文件被撤销或失效，是否还可以该文件的规定作为结算标准和根据？我们认为，当事人自愿将含有结算标准和根据的地方政府文件内容转化为施工合同内容，并未违背法律、行政法规的强迫性规定，不能因文件事后被撤销或失效而否认当事人已将此文件规定转化为合同商定内容的合法性，亦不能因此认定该合同条款无效。况且当事人对以政府文件规定的内容作为结算标准及其后果是清晰的，这与当事人自己商定何种结算标准并无异处，应敬重当事人的选择权。篇二：广东省高级人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件假设干问题的看法-地方司法标准综合法律门户网站广东省高级人民法院关于审理建立工程施

17、工合同纠纷案件假设干问题的看法为了正确审理建立工程施工合同纠纷案件，依据中华人民共和国合同法、最高人民法院关于审理建立施工合同纠纷案件适用法律问题的说明(以下简称说明等有关规定，结合审讯工作理论，提出如下看法：(一)当事人商定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比商定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的根底上，参照合同商定对增减局部进展结算，再依据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同商定，对整个工程造价进展重新结算。(二)当事人已对政府投资工程进展结算的，应确认其效力。财政部门事审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与用法的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束力。发包人以财政部门或审计

18、部门未完成开工决算审核、审计为由回绝支付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算根据的，不予支持。但双方当事人明确商定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算根据或双方当事人恶意串通损害国家利益的除外。(三)建立工程施工合同无效，但根据说明其次条的规定可参照合同商定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同商定赔偿对方因此造成的损失。(四)没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息，一方当事人在结算完毕后再主见结算前的违约金和垫资款利息的，可予支持。但假如当事人对违约金和垫资款利息的支付时间有商定的，应从商定支付之日起计算诉讼时效期间；假如当事人对违约金和垫资款利息的支付时间没有商定的，应从工程结算之日起计算诉讼时效期间。如双方未自行结算需托付中介机构进展造价鉴定的，从收到中介机构的鉴定报告之日起计算诉讼时效期间。(五)发包人在工程款结算后不按期支付工程款，承包人恳求发包人根据合同商定支付逾期付款违约金的，应予支持。当事