民事诉讼法修改研讨的论文

1、民事诉讼法修改研讨的论文一、程序本位主义理念程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它 的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程 序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不 依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用 法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表 现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程 序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正 义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性

2、，很难寻找到一个绝 对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似 是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导 致程序的虚无主义现象，其结果,最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别, 程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的 ，因之也可以通过人们的理性运用 而加以妥当的设计和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以 依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行 民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体 本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。其结果,监督主体多

3、头出现, 司法的独立性难以扞卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和 保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必 然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论：市场经济越发展，司法的权威性越低。这 个悖论深刻地提出了一个重大课题:我们必须要以程序本位主义为切入口 ，强化 纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法 改革。可以说,程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针 ，也是指 导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主 义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴 ，演绎出 具体

4、的改革内容和举措。民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的 立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中：其一，程序本位 主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值 ，是指诉 讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神 为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出 来的。比如说,当事人的人格尊严要受到肯认和尊重,当事人的诉讼自由权要受到 认可,当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人 的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施 而受到负面

5、的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等,这些价值都要得 到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的 进步的表征。其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、 合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优 越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊 重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的 法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此,事先所设定的正义的程序方 能体现其应有的价值，否则

6、程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的 独立性。其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。 公正的程序在 严格执法的保障下必然产生公正的结果 ，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由 程序的正义性和执法的严格性所规定了的；任何人要怀疑这个结果的正当性或正 义性,就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。 否则，由公正程序所 产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可 动摇性,就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督 程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

7、二、程序主体的自治性理念首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径 ，是指通 过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。2可见，程序自治是一 个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程 序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则 ，则是一个含 意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢

8、恪守以 当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所 构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼 代理人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配 置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维 ，而彰显当事人主义的 程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概 括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。 3凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持；凡是与当事人主义 相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改 进。当事人

9、主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括：其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点 进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的 操作规程,将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预 主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立 是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当 事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精 神和立法倾向性。对法

10、院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行 使诉讼权利服务的。其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位 ， 而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的 程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了 ，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。稍经 争论,人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅 是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的； 与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少 数,尤其是对违法诉讼义务所

11、施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的 必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推 定；民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。 与之有所不同，民事诉讼 的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性；立 法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉

12、讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉 讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升 应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以 对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面 的利益,进行有效的、具有深度的参与和调控。为此,民事诉讼立法在技术上要大 量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要

13、的含义 ，这就是当 事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此 使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化 的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角 ，那么，作为其对应的逻辑结果， 当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可 能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的 “自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义 ，也是我们这 里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。 这一点其实也是我们通常所谓 正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。三、程序

14、的契约化理念诉讼契约化理念是一个新兴的理念。4这个理念在传统民事诉讼法 中几乎没有任何生存的空间,比如说在我国最早一部民事诉讼法（82年民诉法） 中,就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是 任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼 法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的专政工具。然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行民事诉讼法中 率先获得体现和确证，此即关于

15、管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出 现,无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用 ，诉讼契约理论开始 了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其 理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一 ，此次民事诉讼法修改 后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。民事诉讼程序之所以能够契约化 ，乃是因为：其一,这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现 代社会法制发展的两个交错性命题,也是现代法治国家进行法制建设必须经常注 意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑 具

16、有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域 ,国家权力在其中发挥着无 可替代的作用；但是,民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决 对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化 程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明 显的,甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉 讼法和行政诉讼法的根本之处；更何况,在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼 法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响 ，在一定程度上开始了私法化的过程， 或者被打上了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约 化理论有了存活的空

17、间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。 可以说,从立 法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的 一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲 学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序 正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解 决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当 化的诉讼程序，其要诀乃是：将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事 人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设

18、模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和 鼓励当事人（往往通过其诉讼代理人）通过契约化的形式构设具体的最能够适应 眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称 谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、 其数量越多，则诉讼 契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该 部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在：通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前 所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化

19、了当事 人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约 条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色：当事人既是诉讼程序规则的 设定者,又是诉讼程序规则的使用者；尤其是这种设定在不违反强制性条款的前 提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之 间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距 离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。 当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的 诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感， 这种动力机制和

20、认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提 升。可见,诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得 正当性的重要举措和中介。四、程序的协同化理念程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模 式,其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和 能动性,并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先 在经济领域管理中被运用,后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域,到如今,程序的协同主义或协同原则或协同理念 ，业已毫无疑义地成为诉讼法治 建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就

21、是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼 模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆 法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模 式,即协同主义的诉讼模式。56协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼 法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义 的范畴,其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了 ；正因如此，方有学 者

22、称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述；我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问：我 国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者？是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的 发展潮流,跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制？这个问题摆在 面前,无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系：这就是,我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改 ？小改的观点 基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架 ，在超职权主义的道路上修修补补；这种 修修补补，其结果充其量

23、只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中 国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于小改，意思是说,职权主义的 诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度 ，加大民事 诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一 个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是： 我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有 争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义 ，需要解释的是协同主义的兼顾 会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”

24、的提法。超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉 讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进 行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主 体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。 超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了；这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种 长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义；当事 人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要

25、素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观,基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事 诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治 建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底 线,也是一根红线。但这并不意味着我们会赞同另一种观点：这就是,我国的民事诉讼法 应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的 职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的 ，当事人主义的诉 讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加

26、职权主义的因素，以至演变至 今,形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处 在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向 的思维，实施所谓的变革：在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上 已被掩盖在职权主义的阴影之中了 ，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的 我国来说,在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重 ， 乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的 ，其后来虽然增加了若干职权 主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美

27、的当事人主义为 鹄的,用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展 目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改 革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制 的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。 综合起来说，便是:我们的民 事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。具体而论,协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面 ： 其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会 的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此,民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会 利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃：当事人之间既要竞争，也要合作,合作的基础便是诚信和真实。其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其 诉讼代理人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结 果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义