我国公路特许经营的立法思考

1、我国公路特许经营的立法思考JournalofRadio&TVUniversityfPhilosophy&SocialSciences我国公路特许经营的立法思考ThinkingaboutHighwayFranchisinginLegislationinChina马红MAHong(山东交通学院,山东济南250023)(ShandongJiaoTongUniversity,JinanShandongChina250023)摘要我国公路特许经营存在立法层次低,系统性差,偏重行政,缺乏可操作性等问题.需要制定专门法,加强收费公路特许经营,特别是特许经营质押相关规定的民事研

2、究.关键词公路;特许经营;立法完善中图分类号D922.296文献标识码A文章编号1008-0597(2008)Ol-0022-04Abstract:Inourcountrydefectsexistinhighwayfranchisingsuchaslowlevelinlegislation,poorinsystematicness,stressingadministrationattheexpenseofoperationandSOon,weshouldmakespecializedlaws,strengthencivilstudyintollhighwayfranchising,specia

3、llyincorrelativeregulationconcerningpledgeoffranchising.Keywords:Highway;Franchising;Legis1ativeperfection公路交通是国民经济和社会发展的基础.我国的公路网相对经济发达国家落后,但随着改革开放和现代化建设进程的加快,国家对公路建设加大了投资力度.我国借鉴发达国家公路特许经营的成功经验,进行了相应的尝试与探索.由于现行法律制度不完善,操作过程不规范,公路特许经营在实践中遇到了许多困难与问题.因此,开展公路特许经营专项法律研究十分必要.一,收费公路特许经营及其法律关系的性质特许经营制度是国际上通

4、用的收费公路经营管理制度.目前美国,意大利,法国,西班牙,英国等发达国家以及匈牙利,菲律宾,马来西亚,新加坡等发展中国家在收费公路管理上广泛推行这一制度.收费公路特许经营是对公路实行有偿使用的一种经营管理模式,它是指在公路行业管理中,政府以签订特许经营协议的形式将公路经营权转让给国内外私人投资者,允许其建立特许经营公司,在协议规定的区域和期限内享有公路建设权和营运管理权,收稿15t期-12007一l020作者简介马红(1973),女,山东交通学院人文科学系,讲师.22经营期满后,公路无偿收归国有的一种特许法律行为.公路特许经营起源于2O世纪5O年代.当时的法国,日本,德国,美国等发达国家正处于

5、经济复苏时期,国家的财政较为紧张,仅仅依靠传统的政府财政投资和专项基金体制筹资融资已经难以满足公路发展的需求,于是开始采用特许经营办法建设公路,并逐步形成了公路网.关于收费公路特许经营法律关系的属性在国内外一直存在争议.有学者从维护公共利益的角度出发,认为它是一种行政管理关系;也有学者认为为了便于吸收外资参与国家基础建设,它应该定位为民事法律关系.笔者认为,由于参与公路特许经营的主体的特殊性,其中涉及的法律关系也较为复杂,不能一概而论.公路特许经营的实施主体,一方是政府,另一方是国内外私营投资企业.其中政府既是与私营企业地位平等的商业合作伙伴,又是公路特许经营权的授予者,特许经营管理者和监督者

6、,具有双重身份,因此决定了公路特许经营本身存在着两种不同性质的法律关系:一方面,公路特许经营包含行政管理法律关系.政府是公路特许经营行政管理法律关系的一方当事人,哪些公路项目可以采取特许经营方式投资,须由政府特许授权决定;政府主持公开招标和评标,决定经营公司的公路经营项目,经营范围和经营期限;政府对经营公司的经营行为实行严格监控,设立公路特许经营监督管理机构,对公路特许经营中的每个环节进行宏观调控和严格管理,以维持公路基础设施的社会公益性质.同时政府拥有维护公共利益所必需的各种特权,如发生自然灾害,意外事件或者重大情事变更时,政府可以单方面终止或变更特许经营协议.显然这种情况下,政府扮演的角色

7、是公共权利的执掌者.另一方面,公路特许经营包含大量民事法律关系.公路特许经营协议属于私法契约,只能是政府以公法人的身份与平等的民事主体之间所签订的一种民事合同,其中遵循的是等价有偿的民事原则,所以形成的是典型的平等民事主体之问的法律关系.在这个关系中政府必须严格遵守公路特许经营协议的所有内容,违反特许经营协议,应当依法承担相应的经济赔偿责任.我国长期以来一直把涉及公路特许经营的相关事务纳入到行政管理范围内,大多以行政法规来调整.在今后的立法工作中,应兼顾到公路特许经营中包含的民事法律关系,在相关民事法律法规中要有所体现.二,我国公路特许经营立法现状及存在的问题我国公路特许经营探索经历了一个漫长

8、的过程.1984年12月,国务院第54次常务会议将”贷款修路,收费还贷,滚动发展”作为促进公路发展的扶持政策之一,使公路建设资金来源由单纯依靠国家计划投资逐步发展到政策筹资和社会融资相结合,从而拉开了公路特许经营的序幕.1996年1O月交通部9号令公路经营权有偿转让管理办法指出:”转让公路经营权是由省级交通主管部门授权所属的公路经营公司,将批准的规定范围内的全部或部分公路经营权,在一定期限内转让给境内,外单位经营的一种特许行为.”首次在正式文件中明确”特许”概念.表明了中国政府更倾向于通过转让公路收费经营权而不是变更其所有权来将公路推向市场,从而更加明确了公路特许经营的地位.目前,我国关于公路

9、特许经营方面主要的法律规范有中华人民共和国公路法,收费公路管理条例和若干部门规章及行政规章.1997年通过并实施的中华人民共和国公路法,经过1999年和2004年的修订,规范了公路规划,建设,养护,管理,收费和监督检查等因公路而产生的社会关系及其行为,也进一步指明了公路事业的改革方向及建设和管理公路的措施,是我国公路事业的总章程和龙头法.其中对特许经营的规定集中表现在第三章公路建设和第六章收费公路中,内容包括:特许经营的出让人与受让人,受让人的权利与义务及收费权转让的行使等.但因该法毕竟不是特许经营的专项法律,其规定大多具有概括性和原则性.收费公路管理条例是国务院颁布的,从2004年11月1E

10、1起施行.条例是我国第一部规范收费公路管理的行政法规,为公路特许经营提供了一定的法律依据.在公路特许经营实践中,可操作性依据基本上都是部门规章,主要有:1988年交通部,国家计委等发布的贷款修建高等级公路和大型公路桥梁,隧道收取车辆通行费的规定,交通部于1994年颁发的关于转让公路经营权有关问题的通知,1996年交通部9号令公路经营权有偿转让管理办法,对外贸易经济合作部1995年发布的关于以BOT方式吸收外商投资的有关问题的通知,国家计委,电力部,交通部1995年联合下发的关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知,最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的司法解释,国务院1

11、999年下发的关于收费公路项目贷款担保有关问题的批复等.上述法律虽然对于公路特许经营实践起到了一定的保障作用,但在法律制定上也存在着诸多不完善的地方,主要表现为:1.立法层次低.缺乏系统化我国收费公路特许经营的法律中只有公路法属于人大颁布的基本法律,收费公路管理条例属于国务院颁布的行政法规,其他的大多为立法层次较低的部门规章,因此法律效力也较低,在遇有同法律,行政规章冲突的时候,部门规章要服从于法律和行政法规的内容,造成公路特许经营中转让,建设,运营,移交环节中存在大量问题无法可依.公路法更多偏重的是公路的建设与养护,对经营规范得一23相对简单,而收费公路管理条例和各类部门规章中对特许经营规定

12、含糊,没有单独设立法律制度.另外,在公路特许经营过程中要参考合同法,公司法,招投标法的规定,由于相关法律法规并没有形成统一体系,在实践中容易出现法律的真空和矛盾.2.法律规范笼统.陈旧,缺乏可操作性在特许经营的实践中,可操作的法律依据主要是部门规章,我国从上世纪9O年代中期以后以特许经营方式修建的公路里程飞速增长,陈旧的立法内容已无法解决公路特许经营发展中出现的新情况,新问题.另外大量被使用的规则内容笼统,缺乏可操作性.如公路法第62条规定:”受让公路收费权和投资建设公路的国内外经济组织应当依法成立开发,经营公路的企业.”这里对公路特许经营公司的注册资本,企业净资产,银行信用,融资能力,财务状

13、况必须满足何种条件才能具备相应准入资格却没有明确规定,使政府部门在公路特许经营权转让审批中无法可依,操作随意性大.3.立法内容偏重行政管理.忽视民事权利保护公路法对特许经营起具体指导作用的收费公路管理条例属于行政法规,另外大量的部门规章都是由行政管理机关直接发布的,其内容基本是强调管理部门的权利和公路建设企业的责任,对于公路建设企业的相关权利规定甚少.公路特许经营制度不仅包括公认的行政关系,同时还存在着大量的民事关系,如:特许经营权内容,公路经营权转让,质押,违约责任等,我国缺少这方面的法律规定.三,我国公路特许经营的立法完善据统计,到2006年底,全国公路通车总里程达348万公里,高速公路里

14、程达4.54万公里,位居世界第二位.公路交通事业持续快速的发展,对深化公路建设投融资体制改革提出了更加迫切的要求.只有及时填补公路特许经营立法真空,建立健全公路特许经营法律规范体系,妥善解决公路特许经营中存在的各种法律问题,才能引导,规范和保障公路特许经营健康发展.1.尽快出台收费公路特许经营法发达国家公路特许经营的健康快速发展与其健全的法律保障体系有着密切的关系.发达国家不仅拥有公路基本法,还制定了一系列公路特许经营专24门法规.如:日本除公路法外,还制定了道路建设特别措施法,高速公路干道法等二十余部公路专门法,保障了公路特许经营规范化运作;法国制定了高速公路特许经营法,对公路特许经营公司和

15、政府的权利和义务进行详细划分,明确公路特许经营公司可以拥有征地,收费,要求政府提供担保等特殊权利,对国内实施公路特许经营起到了强有力的保障作用.而我国至今还没有一部系统的收费公路特许经营法规,为了克服现行法律立法层次低,规范散乱的弊病,应尽快制定统一的收费公路特许经营法.在基本法律出台前,可以由国务院先行制定收费公路特许经营条例,条例必须依据中华人民共和国公路法,中华人民共和国合同法,中华人民共和国行政许可法等国家法律和收费公路管理条例等有关行政法规,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律.2.弥补现行法律真空.使之具有可操作性我国现行法律

16、对收费公路特许经营的规定过于简单,其中亟待完善的地方有:(1)特许经营企业的准入条件急需明确.公路建设项目投资大,回收期限长,投资方的财务状况,融资能力,建设经验是公路特许经营成败的关键因素,不是每一个”国内外经济组织”都能够承担这一重任的,为了保证公共利益有必要设置公路经营市场的准入门槛.特许经营方应当是按照公司法的规范要求设立的公司制企业,包括国有独资公司,有限责任公司和股份有限公司,同时根据有关法律,投资交通基础设施项目的经济实体必须具有与经营公路规模相适应的资金实力,资质资格,资信,业绩等条件,同时具备保证公路正常运营所需的自有资金,人员,设备,管理等条件,有能力履行好特许经营合同约定

17、的职责和义务.(2)特许经营出让方的权利与义务.我国收费公路实施特许经营制度的过程中,政府作为公路特许经营项目的控制主体特许人(出让方),可以决定是否设立公路特许经营项目,采用何种特许经营模式;为了维护公众利益,还必须在公路特许经营项目进行过程中对必要的环节进行监督;在公路特许经营期满时,还具有无偿收回该项目的权利.在明确政府交通主管部门作为出让方拥有的权利的同时,也要明确政府部门的责任与义务.特许人(出让方)的义务主要包括作为公路特许经营项目的监督管理部门,应遵守相关法律法规,依法行政;应确保公路特许经营权的任何部分在特许经营期问不再被授予其他人;在特许经营项目建设期,积极协助受让方办理有关

18、事项;在特许经营项目经营期,为受让方提供良好的经营环境等.(3)特许经营受让方的权利与义务.作为受许人(受让方)的公路经营企业是经国家特许从事公路建设并实行收费经营,以获利为目的的公司制企业.虽然企业经营的公路具有社会公益的基本属性,但决不能因此而忽视其追求利润的基本要求.公路经营企业可以在规定期限内从事公路建设与收费经营活动,依法向损坏公路及其附属设施的责任人索赔经济损失;对因政府经营原因终止合同,要求合理经济补偿等权利.受让人的义务主要包括:按照法律,法规和规章管理收费公路,保障收费公路畅通;进行公路及沿线设施的养护;接受行业的管理与监督检查;经营期限届满,办理公路移交手续等.除此之外,关

19、于获得特许经营权的途径,特许经营回报率的约定,政府监管,政府担保,保障公路公益性质等方面都应当增加具体内容.3.加大收费公路特许经营民事立法研究收费公路特许经营民事立法得不到重视,会使我国的公路特许经营制度始终处于失衡的状态.不仅不利于政府的管理,同样也不利于特许经营企业利益的实现.目前,在民事领域亟待立法的是特许经营权质押的相关规定.公路特许经营公司为解决公路建设过程中出现资金短缺的问题,常常利用获得的公路特许经营权向金融部门申请质押贷款,以此来筹措公路建设资金.然而,我国公路特许经营权质押法律依据却严重不足,从公路法到收费公路管理条例直至交通部规章,甚至是新颁布的物权法对特许经营权质押都没有规定,唯一可操作的依据就是1999年国务院关于收费公路项目贷款担保问题的批复中的规定:”公路建设项目法人可以用收费公路的收费权质押方式向国内银行申请抵押贷款,以省级人民政府批准的收费文件作为公路收费权的权利证书,地市级以上交通主管部门作为收费权质押的登记部门,质权人可以依法律和行政法规许可的方式取得公路收