对判青山过程中非法采伐林木刑事责任的认定

1、    对判青山过程中非法采伐林木刑事责任的认定汪越峰【学科分类】刑法分则【出处】本网首发【摘要】判青山是对活立木交易的一种通俗说法。活立木交易市场的兴起一方面有利于林业经济的发展，但也同时存在一些不容忽视的问题。近年来，因判青山导致非法采伐林木刑事案件呈逐年上升趋势，本文通过案例分析，指出实践中在处理此类案件时存在的问题，并运用刑法学、民法学理论进行了探讨。【关键词】判青山；活立木；采伐林木；刑事责任；认定【写作年份】2010年【正文】    一、 当前判青山过程中非法采伐林木案件的审理现状及存在问题 

2、判青山是对活立木交易的一种通俗说法。当前，随着集体林权制度改革的深入推进，林业经营主体呈现出多元化的发展趋势，进而促进了活立木转让市场的出现和兴起，从而打破了长期以来困扰林业生产周期长、风险大的格局。活立木交易市场的兴起一方面有利于林业经济的发展，但也同时存在一些不容忽视的问题。近年来，因判青山导致非法采伐林木刑事案件呈逐年上升趋势。下面我们来看几个案例。 案例一： 2007年农历8月，被告人代祥学、李永辉（另案处理）合伙以600元/车的价格购买了巫溪县塘坊乡安乐村匡正元自留山上的林木，在未办理林木采伐许可证的情况下，雇人在该山林里采伐马尾松，销售获利。经巫溪县林业局鉴定：

3、塘坊乡安乐村匡正元山林采伐面积4亩，共计采伐马尾松45株，蓄积4.9114立方米。2007年10月1日，被告人代祥学、李永辉合伙以550元/车的价格购买了巫溪县塘坊乡漆树村3社邓世军承包山林的林木，在未办理林木采伐许可证的情况下，雇人采伐，在运输途中被巫溪县林业局查获，先后两次受到林业行政处罚。同年10月5日，二人又雇人在邓世军的山林内采伐，并销售获利。经巫溪县林业局鉴定：塘坊乡漆树村邓世军山林采伐面积10亩，共计砍伐林木223株，蓄积20.697立方米。扣除前两次被行政处罚的13.33立方米，2007年10月5日山林采伐蓄积7.3671立方米。同年农历9月，被告人代祥学、李永辉、陈宗超（另案

4、处理）合伙以1100元的价格购买了巫溪县塘坊乡兴寨村3社杜正会自留山的林木，在未办理林木采伐许可证的情况下，雇人在山林里采伐马尾松，销售后三人各得款500元。经巫溪县林业局鉴定：塘坊乡兴寨村杜正会山林采伐面积3亩，共计砍伐马尾松90株，蓄积10.5699立方米。2007年农历9月，被告人代祥学、李永辉、陈宗超合伙以700元/车的价格购买了巫溪县塘坊乡漆树村3社邓世和承包山林的林木，在未办理林木采伐许可证的情况下，于2007年11月18日、19日，组织人在山林里采伐马尾松，销售后三人各分得300余元。经巫溪县林业局鉴定：塘坊乡漆树村邓世和山林采伐面积13亩，共计砍伐马尾松139株，蓄积15.08

5、87立方米。代祥学违反森林保护法规，未经林业行政主管部门批准，未办理林木采伐许可证，任意采伐购买的树木，数量较大，其行为触犯了刑律，应当追究刑事责任。 作者的评析意见认为：代祥学购买匡正元、邓世军、邓世和、杜正会的承包或自留山上的林木，并不违反法律法规的规定，双方自达成买卖林木协议后，其林木权属亦随之转移，即代祥学购买匡正元、邓世军、邓世和、杜正会的承包或自留山上的林木后，均取得了所购林木的所有权。换言之，代祥学雇人砍伐林木的权属已属其所有。代祥学在没有办理林木采伐许可证的情况下，雇人砍伐自己所有37.9371立方米的林木，且数量较大，其行为构成滥伐林木罪。 案例二：

6、60;盛玉云滥伐林木罪案：文号：（2009）零林刑初字第4号 公诉机关湖南省永州市零陵区人民检察院。被告人盛玉云，47岁，汉族，湖南省永州市人，初中文化，农民，住永州市零陵区菱角塘镇包田村五组。因涉嫌犯滥伐林木罪，于2008年3月31日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。 经零陵区人民法院审理查明：2004年5月26日，被告人盛玉云与同案人刘国庆（另案处理）通过竞标方式与零陵区菱角塘镇人民政府签订了一份镇林场国外松拍卖合同，当时被告人盛玉云作为乙方代表签了名，该合同约定的主要内容：1、甲方（菱角塘镇人民政府将镇林场井冲坪、耗子冲矿山岭、郭家岭青水塘国外松公开拍卖，乙方（盛玉云）以4.6

7、万元中标；2、林木采伐手续由买方负责办理。2008年1月1日，被告人盛玉云与同案人刘国庆在未办理林木采伐许可证的情况下，擅自雇人将所购井冲坪（又名瓦岭上）山内的国外松皆伐并出售。后经林业专业技术鉴定：被告人盛玉云等人此次共无证采伐林木材积142方立米，折合活立木蓄积236立方米。案发后，被告盛玉云主动补交育林基金3.5万元。 审判结论：法院认为被告人盛玉云违反森林法的规定，与他人未经林业行政主管部门批准并核发林木采伐许可证，任意采伐其所购买的林木，数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪。本案是二人共同故意犯罪，系共同犯罪。被告盛玉云在犯罪过程中与同案人刘国庆具体分工不同，所起的作用相当，系

8、主犯。依照中华人民共和国刑法第三百四十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第七十二第一款、第七十三条第三款、最高人民法院关于审理破坏森森资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释第五条第一款第（一）项之规定，判决被告人盛玉云犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。 案例三： 扬子晚报2010年5月8日报道：日前，泗洪法院公开开庭审理一起滥伐林木案，申佩兴等四被告人分别受到判处有期徒刑一年六个月和有期徒刑一年，并处罚金的处罚。申佩兴等四被告人均系泗洪县界集镇村民。检察机关指控，2009年10月初，被告人申佩兴、杨中雷

9、在未取得林木采伐许可证的情况下，与孙玉成商谈购买孙承包的杨树。后三人就孙玉成承包的位于泗洪县界集镇杨岗村至安东村水泥路两侧的265棵杨树，以人民币19600元的价格达成买卖协议。被告人申佩兴、杨中雷当日给付孙玉成定金人民币600元，并约定林木采伐许可证由申佩兴等买树人负责办理。2009年10月20日至22日，申佩兴、杨中雷、谢德新、许广华在未办理林木采伐许可证的情况下，将该265棵杨树砍伐。经泗洪县林业局测算，被砍伐树木是成片林，属凭证砍伐的范围。 通过对以上几个案例的例举，可以看出当前司法实践中普遍认为，林木买卖双方自达成买卖协议后，林木权属即转移至买受人。因此，判青山过程中非法采

10、伐林木的，林木买受人基本上以涉嫌滥伐林木罪被追究责任，林木出卖人却大部分没有被追究。长此以往，造成的后果是真正的林权所有人的责任虚化，客观上鼓励林权所有人借助此种形式规避法律，助长了滥砍滥伐之风。 二、判青山过程中非法采伐林木刑事责任认定的理论探讨 当今世界，犯罪论体系主要有三种代表性的模式：大陆法系的递进式犯罪论体系；英美法系的双层次犯罪论体系；前苏联、我国大陆地区的闭合式犯罪构成理论。以德、日为代表的大陆法系递进式犯罪论体系，由构成要件该当性、违法性和有责性三个具有递进式逻辑结构的要件构成。这种递进式的犯罪论体系，体现在具体犯罪的认定上，要求采取排除法。构成要件的该当性

11、、违法性和有责性之间，应环环相扣、层层递进。具体而言，在将某一行为认定为犯罪时，必须进行三次评价：构成要件该当性为事实评价，为犯罪成立提供行为事实的基础；违法性是法律评价，排除正当防卫、紧急避险等违法阻却事由；有责性是主观评价，为追究刑事责任提供主观根据。这三个要件，形成一个过滤机制：只要行为符合构成要件，原则上就可以推定构成犯罪，但属于违法阻却事由的除外；存在违法性，原则上就可以推定行为人有责任，但行为人行为时无责任能力、或者无罪过事件、或者不具有期待可能性的除外。简单地说，在认定犯罪时，这种递进式的犯罪论体系要求必须坚持先外部(行为表象)、再内部，先客观、再主观，先一般、再具体，先事实、再

12、法律的顺序。首先，判断是否存在刑法分则具体罪状所规定的行为、后果；其次，再分析是否因存在违法阻却事由而排除犯罪的成立；最后，再分析行为人是否具备责任年龄和责任能力、主观上是否具备犯罪的故意或过失、是否欠缺期待可能性等。根据这种犯罪论体系，犯罪其实就是形式上符合罪状、实质上侵害法益并明显可以归咎于个人的行为。当前在我国刑法学界越来越多的学者主张应当对我国现有的犯罪构成理论进行反思和改造。在这一过程中，主张合理借鉴以德、日为代表的大陆法系递进式犯罪论体系逐渐成为主流见解。 具体到本专题讨论的判青山过程中非法采伐林木案件刑事责任的认定，按照递进式犯罪论体系理论，我们根据案件的事实采取排除法

13、依次从该当性、违法性和有责性三个层次对买卖双方的行为进行考察。 （一）构成要件的该当性。 构成要件该当性，是指行为与刑法分则具体罪状描述的特征（即构成要件）相一致。行为该当构成要件，基本上奠定了行为的归责基础。中华人民共和国刑法第三百四十五条第二款规定：“违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。条文中并没有具体说明滥伐林木犯罪的构成要件，但指明了必须参照森林法来理解适用，滥伐林木犯罪首先以触犯森林法为前提，行为的具体特征在森林法中已有规定，刑法条文又难以作简短

14、表述，为避免复杂表述，因而使用了空白罪状。森林法第三十二条第一款规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外”。为进一步明确滥伐林木犯罪的构成特征，有关司法机关还对滥伐林木犯罪做出了具体的司法解释。最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释第五条第一款（一）项规定：“违反森林法的规定，具有下列情形之一，数量较大，依照刑法第三百四十五第二款的规定，以滥伐林木罪定罪处罚；（一）未经林业行政主管部门及法律规定的其它主管部门批准并核发林木采伐许可证，或者虽持有林木采伐许可证，但违反林木采伐许可证规定的时间、数量、

15、树种或者方式，任意采伐本单位所有或本人所有的森林或者其他林木的”。 通过对滥伐林木行为该当构成要件的梳理，滥伐林木犯罪构成必须具备二个核心要素，即一是没有取得林木采伐许可证或违反林木采伐许可证规定的时间、数量、树种或者方式采伐林木；二是任意采伐本单位所有或本人所有的森林或者其他林木。在判青山过程中，买受人自己或雇请人员采伐其购买但没有办理所有权变更登记的林木，到底能不能符合这二个核心特征呢？问题的关键在于买受人有没有取得林木的所有权。 在民法学理论上，物权变动有意思主义、物权形式主义、债权形式主义三种，意思主义指物权的设定与转移仅仅因当事人的债权意思表示而发生效力。物权形式

16、主义指标的物的所有权的转移除了买卖合同外，还需要当事人就转移标的物所有权达成的物权合同再加上登记或者交付，始能转移所有权。债权形式主义又称意思主义与登记或交付的结合。核心要点有二，1、物权变动以债权行为有效为前提；2、登记或者交付是物权变动的生效要件（法律行为）。中华人民共和国物权法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”由此可见，我国采债权形式主义，例外采用意思主义。土地承包经营权、地役权、动产抵押权、特殊动产抵押权属于我国物权法例外的意思主义。 众所周知，活

17、立木属于不动产，是国家宝贵的森林资源。判青山是活立木买卖，“交付”的是生长着的林木，所有权的转移应当符合债权形式主义的构成要件，即在买卖双方达成有效买卖合同的基础上，再加上法定部门的林权转让登记，才完成所有权转移的效果，即登记是不动产物权变动的生效要件，可见活立木所有权的变动必须满足二个要件，买卖双方达成合意的实质要件和法定部门登记的形式要件。否则，虽然林权人将活立木“交付”给了买受人，但在法律意义上来说，买受人只是在观念上占有了该活立木，而没有真正取得所有权；而伐倒后的林木属于动产，除有特别约定外，动产以交付为转移所有权的界限。因此，活立木的“交付”与林权所有人将林木采伐后交付伐倒木给买受人

18、，在法律意义上是完全不同的。 同时，森林资源所具有经济、生态和社会三大效益，林木的生长周期长等生物学特性决定了对森林资源的管理不同于一般的普通商品，国家按照消耗量必须低于生长量的原则对林木实行限额采伐。因此，我们在对判青山过程中非法采伐林木案件中买卖双方的责任进行认定时，还必须认真考察取得林木采伐权主体的问题。森林法实施条例第三十条规定：“申请林木采伐许可证，除应当提交申请采伐林木的所有权证书或者使用权证书外，还应当按照下列规定提交其他有关证明文件：（一）国有林业企业事业单位还应当提交采伐区调查设计文件和上年度采伐更新验收证明；（二）其他单位还应当提交包括采伐林木的目的、地点、林种、

19、林况、面积、蓄积量、方式和更新措施等内容的文件；（三）个人还应当提交包括采伐林木的地点、面积、树种、株数、蓄积量、更新时间等内容的文件。”从法条中我们可以知道，申请采伐林木必须提交申请采伐林木的所有权证书或者使用权证书。在活立木买卖关系中，如果没有办理林木所有权的转让登记，买受人并没有真正取得林木采伐权，取得的只是林木采伐实施权，需要采伐林木时还必须通过出卖人，以出卖人的名义申请林木采伐许可证，买受人在实践中自己实施采伐林木或者雇请人员实施采伐在法律意义上只是林权人生产活动的一个组成部分，法律意义上的交付也还是在林木采伐归堆验收后。 经过以上的分析，买受人并不是林权所有人，因而一般情

20、况下不符合滥伐林木罪的该当性构成要件。但在以下几种情况下，不管在买卖合同中约定是由买方还是由卖方办理林木采伐许可证，买受人都可以成为滥伐林木罪的共犯。1、如果买受人不管是出于自用还是营利的目的，唆使林权所有人滥伐林木构成犯罪的，根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗伐滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释第一条第三款“为收购木材、木制品以及其他目的，唆使他人盗伐、滥伐林木构成犯罪的，按教唆犯追究刑事责任。”的规定，此时林权所有人与为收购林木唆使他人滥伐林木的买受人构成共同犯罪，对买受人按教唆犯追究刑事责任。在判青山过程中非法采伐林木案件，认定买卖双方是共同犯罪往往让人难以理解，因为从表面上来

21、看，林木在买受人的支配下，并由其自己或雇请人员实施采伐，出卖人好像处于一种超脱状态，并没有积极参与滥伐林木的行为。但在以上的论述中我们已经分析过，买受人在活立木买卖中取得的并不是林木采伐权，取得的只是林木采伐实施权，因此，在买受人故意唆使出卖人产生滥伐林木的犯罪意图或强化出卖人滥伐林木的犯罪意图并促使其实施犯罪时，出卖人同意或默许买受人无林木采伐许可证或超出林木采伐许可证规定的数量采伐林木等情况的，实际上买受人是代表出卖人在实施某种行为，出卖人在共同犯罪中是实行犯。2、出卖人自己产生滥伐林木的犯罪意图，同意或默许买受人无林木采伐许可证或超出林木采伐许可证规定的数量采伐林木，同时买受人明知的情况

22、下，买受人符合滥伐林木共同犯罪中的帮助犯的构成要件。 当然，根据刑法第三百四十五条第三款 “非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金” 的规定。如果双方约定由出卖人办理林木采伐许可证，出卖人自己产生滥伐林木的犯罪意图，欺骗买受人实施了无林木采伐许可证或超出林木采伐许可证规定的数量采伐林木的行为，在林木被伐倒后，买受人明知是滥伐的林木仍然收购达到刑事立案标准的，应当按非法收购滥伐林木罪进行追究。 （二）违法性 行为满足构成要件该当性，原则上就可以推定其违

23、法。违法性是在构成要件该当性的基础上，从法律规范的整体价值出发进行评价、判断，将法律精神所容忍和许可的行为排除出去，即若存在正当防卫、紧急避险等正当化事由，就排除犯罪的成立。由于我们重点讨论的是对判青山过程中非法采伐林木案件刑事责任的认定，因此，本文不对违法性问题作深入的探讨。 （三）有责性 有责性，即责任，是指个人因其实施的该当构成要件的违法行为所应受到的谴责或非难，包括作为犯罪成立要素的个人主观心理状态以及相关要素。在责任论中，需要讨论的主要问题亦即责任的要素是责任能力（刑事责任年龄、精神状况、原因自由行为）、责任形式（故意、过失以及相关的主观认识错误等）、期待可能性。

24、责任能力问题和期待可能性理论虽然也有值得研究的必要，但在判青山导致非法采伐林木案件中责任形式问题才是问题的关键。 责任形式即行为人实施行为时主观上所持有的故意或过失的心理状态，从某种意义上讲，主观罪过只有行为人自己最清楚，而外界包括司法认定只能根据该罪过支配下的、表现于外的一些具体客观行为、举动以及行为当时具体环境来判断推定。行为人主观方面对其实施的犯罪行为以及该行为所引起的后果持何种心态，常从两个要素来判断：一方面是认识因素；另一方面是意志因素。认识因素是指对该行为以及该行为的后果有没有认识到以及认识的程度；意志因素是指对该行为所导致的后果，是什么样的态度，其意志上能不能控制、有没

25、有控制。只有当认识因素与意志因素都同时存在，才形成一个基本罪过，而不同的认识因素与意志因素的组合可能形成不同的罪过形式。 刑法第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”根据该条故意犯罪的规定，所谓犯罪的故意，就是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心里态度。在这里，犯罪故意的认识因素是指，行为人明知自己的行为会发生或可能要发生危害社会的结果。犯罪故意的意志因素是指，行为人对自己行为将致的危害结果的发生所抱的希望或者放任的心理态度。所谓希望危害结果的发生，是指行为人对危害结果

26、抱着积极追求的心理态度，该危害结果的发生，正是行为人通过一系列犯罪活动所意欲达到的犯罪的目的。所为放任危害结果的发生，是指行为人虽然不希望、不是积极追求危害结果的发生，但也不反对和不设法阻止这种结果的发生，而是对结果的是否发生采取听之任之的心理态度。刑法第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”根据该条规定，所谓过失，就是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。因此可分为过于自信的过失和疏忽大意的过失。 通过

27、对以上二个法条的解读，我们可以总结出认识因素的内容可以分为三种情形（1）认识到自己的行为以及该行为的结果必然会发生；（2）认为到行为及其结果可能会发生；（3）没有认识到该行为及其结果会发生，即对行为及其后果没有认识到。意志因素的内容可以分为四种情形（1）希望，即积极追求；（2）放任，采取无所谓的态度，结果出现与否都可以接受的态度；（3）轻信，凭借一定的主客观条件觉得结果是不可能发生的，比较大意、轻信，认为这个后果一般情形可能会发生，但在当时情形下是不会发生的；（4）疏忽大意，就是没有认识到，意志上对这个行为所引起的后果是疏忽的、没想到的。 我们知道滥伐林木犯罪是一种典型的故意犯罪。判

28、青山过程中非法采伐林木案件的出卖人的心理状态一般有这几种情况。一是出卖人明确同意买受人无林木采伐许可证或超出林木采伐许可证的数量采伐林木。行为人在认识因素上认识到该行为必然造成森林资源的破坏，扰乱国家的林业管理秩序，意志因素上希望这种结果发生，可以认定是直接故意；二是出卖人将活立木“交付”给买受人后，虽然约定由自己或买受人办理林木采伐许可证，但实际上是对林木一卖了之，采取不管不问的态度，约定由自己办理林木采伐许可证的，出卖人对实施采伐时有没有办理林木采伐许可证非常清楚；约定由买受人办理林木采伐许可证的，根据森林法实施条例第三十条的规定，也必须要由林权人提供林权证才能取得林木采伐许可证。对买受人

29、无林木采伐许可证或超出林木采伐许可证的数量采伐林木，行为人在认识因素上认识到该行为可能会造成森林资源的破坏，扰乱国家的林业管理秩序，意志因素上希望或放任这种结果发生，可以根据不同情况认定为直接故意或间接故意。所以在这二种情况下，出卖人在主观上都是处于一种故意的心理状态，罪过形式都是故意，完全符合滥伐林木罪的构成。 同时，在该当性的论述部分我们已经讨论过买受人在判青山过程中非法采伐林木的行为如何定性存在三种可能性。1、唆使林权所有人滥伐林木，与林权所有人构成共同犯罪，对买受人按教唆犯追究刑事责任。买受人故意唆使出卖人产生滥伐林木的犯罪意图或强化出卖人滥伐林木的犯罪意图并促使其实施犯罪时，出卖人同意或默许买受人无林木采伐许可证或超出林木采伐许可证规定的数量采伐林木等情况的，行为人在认识因素上认识到该行为必然造成森林资源的破坏，扰乱国家的林业管理秩序，意志因素上希望这种结果发生，可以认定是直接故意；2、出卖人自己产生滥伐林木的犯罪意图，同意或默许买受人无林木采伐许可证或超出林木采伐许可证规定的数量采伐林木，同时买受人明知的情况下，买受人是共同犯罪中的帮助