商业银行防范失信风险法律制度研究

1、目录摘要 (2一、我国建立商业银行防范失信风险法律制度的意义·····2-5二、我国商业银行失信风险的现状和法律治理···········5-8三、我国商业银行防范失信风险法律制度的完善.8-11 致谢. (12主要参考文献 (13商业银行防范失信风险法律制度研究2006级法学侯晓成摘要:失信风险又被称为信用风险。我国商业银行由于国家资本市场起步较晚以及特定的历史原因导致其抵抗风险的能力较差,面对商业银行失信风险的发生没有健全的法律制度

2、加以控制和防范,不利于市场经济的健康发展和社会的稳定。我国的商业银行失信风险防范法律制度在立法、银行信用监管、对失信行为的处罚等方面都不足。完善银行失信风险法律制度应从以下几个方面入手:提高公民的信用意识、加强对银行信用的监管法律制度、完善商业银行破产法律制度等。关键词:商业银行,失信风险,防范,法律制度Abstract: The default risk can also be named credit risk. China has a relatively late origin of national capital market, and certain historical rea

3、sons all make Chinese commercial banks very voluntary to risks. China is lack of law control and precaution of default risks in commercial banks, which is not ideal for the health of market economy and the stabilization of society. The law regarding the precaution of default risks in commercial bank

4、s has several flaws, including the legislation, the administration and the penalization when default happens. The following should be the crucial steps of the consummation: Raises citizen's credit consciousness; strengthening the inspection of commercial banks; improve the legal system of commer

5、cial bank bankruptcy, etc.Keywords:Commercial Banks; Default Risk; Precaution; Legal System一、我国建立商业银行防范失信风险法律制度的意义信用这一概念历史悠久,在长达数千年的时间里,信用与“诚信”、“信任”等词语的含义是一样的。现代汉语词典对信用从四个方面进行了解释:“(1能够履行跟别人约定的事而取得信任:讲信用;(2不需要提供任何物质保证可以按时偿还的信用贷款;(3指银行借款或者商业上的赊销赊购;(4信任并任用。”这四个方面中第一和第四点是它原本的含义,而第二和第三点则是现代经济和法律意义上信用的概念。

6、“最早对社会经济进步起作用的信用是对特定交易对象和交易物品的信任,是一种较低层次的信用。”1随着私有制的产生和发展以及社会分工的形成,在人们的日常生活中开始出现了剩余产品,并使产品交换成为可能。但是,伴随着生产方式和商品交换的发展,商品流通出现了一些困难,例如部分商品生产者在出售商品时,购买者却因自己的商品还没有卖出去而无钱购买,因此赊账就应运而生了。赊账意味着卖方相信买方未来付款的承诺,买卖双方除了商品交换关系之外,又形成了一种债权债务关系,也就是一种信用关系。实质上这是从经济和法律两个方面对信用的阐释:从经济的角度理解“信用”,它实际上就是指“借”和“贷”;从法律的角度理解“信用”,是指当

7、事人之间的一种债权关系,只要是双方平等协商,各自的权利和义务不是当时交付的,就产生了信用。现代经济中伴随着各种各样的信用,现代经济所提倡的契约精神,社会经济生活所要求的自由、平等、人权、民主的精神,就是基于人与人之间的信任。但是有信用行为的存在就必然有不守信用的现象,也就是失信行为。失信简单来说就是失去信用。如今的市场行为中到处充斥着失信的行为,如违约、伪劣产品、“三鹿”事件、银行的呆账等,这些都是现代经济中的失信行为,这些行为严重阻碍了经济和社会的发展,而导致市场失信行为产生的原因也是多方面的。失信风险又被称为信用风险。“一般认为,风险就是一种不确定性,风险具有客观性、不确定性、可预测性、不

8、利性以及和收益的对称性。”2由于我国的资本市场起步较晚,很多市场发展的经验不足,体制上也不是很健全,各企业特别是中小企业的发展主要靠向银行贷款进行融资,来获得企业发展的主要资金。“这就决定了我国的金融风险主要表现为失信风险,且主要集中在商业银行。”3商业银行在社会经济生活中起着极其重要的作用,它不仅是公众储蓄的保管者,同时也是企业发展资金借贷的主要对象,是国家经济运行的核心因素,是现代信用的核心。商业银行的倒闭不仅将会给金融体系带来重大负面影响,更重要的是,中小储户的储蓄将因为银行倒闭面临巨大损失,所以银行失信风险会严重的危及社会的稳定。09年的金融危机,凸显我国商业银行所面临的失信风险:首先

9、,危机之前的贷款面临着巨大的信用风险。次贷危机的冲击,经济增长放缓,很多企业出现了订单减少、资金周转困难的问题,甚至出现破产倒闭,尤其是中小企业,使商业银行已经贷出的资金无法按期收回;新增的贷款同样面临着巨大的信用风险。由于金融危机导致的宏观经济的不景气,企业经营的困难会日益加大,其经营风险也会加大,银行向这些企业贷款的信用风险也就越大;金融危机期间,社会资产价值缩水,这也会导致商业银行各类资产信用风险加大,因为一旦真的发生违约事件,银行资产难以得到弥补,发生损失的程度加大。例如抵押贷款和质押贷款,如果贷款违约,就会无法通过拍卖抵押物收回实际贷款数额,导致银行资产受损。从这个角度来讲,“由于借

10、款人不履行是导致银行信用风险的原因”4,企业的失信违约行为会造成银行的巨大损失,加大银行失信风险。此次金融危机虽然其对我国造成的影响已经过去,我国经济已经率先复苏,但这次金融危机为我国健全商业银行失信风险防范法律制度敲响了警钟。银行的失信风险包含着两个方面的具体风险:一方面是从银行客户的角度来讲,就是企业或个人在银行贷款之后无法及时履行还款义务甚至最终不履行还款义务,导致失信的发生,由银行承担这种失信风险所带来的损失;另一方面,就是从银行自身角度来讲,就是银行破产的风险。因为商业银行是以经营工商业存、放款为主要业务,并以获取利润为目的的货币经营企业,其在本质上是以盈利为目的的企业,因此其必然存

11、在着经营的风险、破产或资不抵债的可能,或者由于经营原因导致资金流动不畅,造成商业银行无法及时向取款的客户兑付存款,这时,银行就发生了失信的行为。从这两方面看,企业信用和银行信用二者是相互依存的,企业的失信行为将会造成银行的失信。相比较之下,企业失信行为时有发生,且在其制度建设和法律防范上相对而言较为完善,而银行失信的行为在我国非常少见,因此对银行失信风险的研究、制度的完善特别是利用法律制度对这一风险的防范并无多少经验。因此,加强商业银行防范失信风险法律制度的研究就显得非常必要。首先,在当今经济全球化的趋势之下,金融安全关系到整个国家的核心利益,我们必须加强信用制度的建设,完善银行失信风险的法律

12、制度防范措施,维护国家的金融安全,保障国家的经济安全、稳定、健康的运行。银行的客户即借款人信用度低,企业还债能力不足导致银行不良贷款的增加,“呆账”、“坏账”的增加又会导致银行资金流动性的不足,使得银行无法及时兑付存款或偿还其他债务。发生银行失信不仅危及到企业和存款者的利益,更重要的是,在经济全球化的今天,它更是关系到一国的金融安全。因此,加强银行失信风险法律制度的研究有利于加强我国金融安全,在国际竞争中处于有利的地位。第二,西方发达国家的信用制度普遍比较完善,并且国际经济交往中信用制度是经济运行的基础制度。我国加入世界贸易组织之后,不可避免的会面临诸多挑战,其中,信用制度是世界贸易组织成员进

13、行经济活动的基础,不守信用就难以融入国家经济,难以在激烈的国际竞争中立足。我国在失信风险防范制度上的不足必然会成为阻碍我国增强国际竞争的一个重要因素。因此,加强银行失信风险法律制度的研究是我国加入世贸组织以来,融入国际经济竞争的必然选择。第三,我国商业银行信用制度不完善,成为制约我国市场经济发展的重要因素。“在一个相当长的时期内,国有独资商业银行只能依存国家信用来发展银行信用,兼有公共信用的特征。”5在我国商业银行改革中,如果忽视银行失信风险法律制度的研究,将不利于银行的发展,导致银行业的风险激增,不利于我国经济的稳定有序发展,这与改革的初衷背道而驰。因此,加强银行失信风险法律制度的研究是深化

14、银行改革的一个重要方面。银行信用制度在整个市场经济运行和社会信用中扮演着一个核心的角色,一旦银行失信行为发生,将不仅危及到银行业自身的发展,更将影响到广大人民群众和企业的生存,甚至危及社会的稳定。所以我们必须加强银行失信风险的防范,完善相关的法律制度建设。二、我国商业银行失信风险的现状和法律治理经过多年的发展,我国金融法制建设已经取得比较大的成就:1980年银行管理暂行条例颁布,我国第一次以行政法规的形式对银行业进行监管;1995年颁布中国人民银行法,进一步以法律的形式确立了中国人民银行即我国的央行监管其他商业银行的监管体制,同年颁布商业银行法,这两部法律成功借鉴国际通行做法和经验,是我国金融

15、法律体系框架的支柱;2003年我国的银行业监督管理委员会成立,随后颁布中华人民共和国银行业监督管理法,以法律形式明确了银监会的地位和职责,加强和完善了我国银行业的监管,中华人民共和国银行业监督管理法确立了我国独立监管机构对银行监管的新格局,这也标志着中国人民银行宏观调控和银行监管“大一统”的管理模式正式结束,同时也表明我国金融业由银监会、证监会、保监会“三驾马车”共同监管的格局正式形成。6在商业银行失信风险防范制度上的立法也在不断的发展:2004年9月2日银监会公布商业银行房地产贷款风险管理指引,其中特别规定“商业银行应根据各地市场情况的不同制定合理的贷款成数上限,但所有住房贷款的贷款成数不超

16、过80%”;2004年3月25日同样是由银监会发布的商业银行不良资产监测和考核暂行办法,对商业银行不良资产的监测和考核的范围作出了全面的规定,对防范商业银行失信风险的发生有着重要的意义;2003年银监会发布关于进一步推进贷款风险分类制度实施的通知,该通知要求各级银行自2004年1月1日起全面推行与国际接轨的贷款五级即正常、关注、次级、可疑、损失的分类制度,并将银行经营者是否按照要求进行贷款五级分类管理作为金融机构高级管理人员任职资格审核的重要内容。这些都是已经取得的一些成果,但这并不意味着我们在建立商业银行防范失信风险法律制度上有好的基础,事实上,建立和完善这一制度我们需要面对方方面面各种问题

17、。虽然经过这几年的发展,我国商业银行在风险控制上取得了一定的成绩:“国内部分商业银行已初步建立信用风险组织管理体系;在商业银行实现了全面推广使用5级分类法;银监会发布的一些诸如风险报告制度、贷款发放流程、贷后管理制度等对商业银行具有强制约束力的文件,在一定程度上促进了我国商业银行的风险管理水平;国内众多商业银行成立了风险管理部门,使得我国商业银行风险管理已经逐步实现专业化等。”7同时我国多数的商业银行已经建立了公司内部治理结构,但是原四大国有银行由于历史的原因及国家垄断的性质,这种内部公司治理结构存在较大缺陷,无法形成内部权力的有效制衡机制,导致银行信用风险管理还很薄弱;整个银行信用法律制度杂

18、乱,随着社会经济的飞速发展,特别是国际金融环境的变幻莫测,很多法律已经无法及时适应形势的变化;银行信用法律制度的可操作性不够,有些迫切需要规定的制度,如银行失信风险的规制没有明确的规定,而有些规定的措施在实施过程中没有得到有效贯彻;“银行业法律规范之间还存在抵触和矛盾不衔接,不一致的地方较多。”8我国建立商业银行失信风险法律制度需要面对的另一个重要的问题是目前我国并没有就银行破产进行专门的立法,对于防范和控制银行失信风险的法律制度不完善。我国有关银行破产的法条散布在多部法律法规之中:“企业破产法第134条规定:商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的,国务院金融监督管理机构

19、可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的,可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。该条并没有直接回答破产法究竟在多大程度上适用于银行破产。公司法、民事诉讼法的相关破产规定也适用于银行,商业银行法,银行业监督管理法以及人民银行法中都有有关银行退市的规定,如何统一和完善这些分布在各法律中对银行破产的规定是我们所要面对的问题。此外,有关法规和部门规章,比如金融机构撤销条例、商业银行资本充足率管理规

20、定也都约束银行破产退出市场问题。”9普通破产法中的一个重要原则是债权平等,但是在银行清算中,存款者往往受到特殊保护,其债权在所有无担保债权中得以优先清偿,因此普通的破产法往往并不完全适用于银行破产;其次,我国个人征信制度、个人破产制度尚未建立也是阻碍银行失信风险防范法律制度完善的原因;另外,如果为了一味保护借款人正常生活,而忽视银行债权法律保护,这样的情况也会给建立和完善防范商业银行失信风险制度带来不利。亚当·斯密在国富论中提出“理性经济人”的假设,他认为市场经济活动的参与者都是自私自利的,总会在市场限制的条件下进行收益和成本的比较分析,以使自身利益得到最大的实现。“理性经济人”的假

21、设是现代经济的基础所在,所有经济学上复杂的现象和制度都是从这一假设出发所构建的,失信风险防范法律制度同样也可以从这一假设出发:好的信用制度并不是市场天然生成的,而是市场交易主体通过不断的总结所形成一项制度,守信或失信可以把它看作是一种经济行为,而且是行为主体的“理性”行为。一个人信用的好坏不只是简单的道德问题,在当今社会和法律制度环境之下,信用的核心是一种利益激励机制,信用作为经济生活中的基础制度和规则,可以通过法律完善信用制度,从而引导人们的信用行为,防范失信的发生。那么,建立防范商业银行失信风险法律制度的依据是什么呢?一个重要的依据就是巴塞尔新资本协议。巴塞尔新资本协议是在原有的统一资本计

22、量与资本标准的国际协议(旧的资本协议的基础上发展而来的,1988年7月巴塞尔银行监督管理委员会制定和公布了旧协议,以推动全球银行监管标准的一体化。2004年6月,巴塞尔银行监督管理委员会公布了巴塞尔新资本协议。发达国家以该协议为核心的商业银行信贷风险控制理论已经非常完善,我国也已经表示接受这一协议,因此国内商业银行业的发展必然要接受国际规则和准则的约束,建立和完善我国防范商业银行失信风险法律制度必须以这一协议为依据。巴塞尔新资本协议大幅修改了旧协议对信用风险的处理方法,将信用风险评定的方法分为:标准法和内部评级法,其中标准法与旧协议基本一致,关键所在是内部评级法。内部评级法是新协议最主要的创新

23、:“它是指银行根据交易对手过去交易记录及其他有关情况的分析,对其债权人和债务人的情况进行审核,给予相应的评级。”10内部评级法所考虑的各种风险因素更加全面,更有利于银行对风险进行评估,以防范信用风险的发生。目前,众多国际大银行纷纷采用内部评级法,如果不能跟上形势的发展,不使用内部评级法的商业银行,将在国际金融市场上处于竞争劣势。随着国际经济环境的变化、金融产品的创新和银行业务的拓展,巴塞尔新资本协议对国际银行业的稳健经营、有效运行与公平竞争发挥着越来越重要的作用,同时它对一国银行业的发展提出了更高的要求,特别是在数据分析的要求上,这对于银行信用风险管理水平相对落后的我国是一个重大的挑战。如果不

24、能尽快适应这些国际新措施和新规定,必将在国际金融竞争中处处受制于人。因此,建立和完善商业银行失信风险法律制度刻不容缓。三、我国商业银行防范失信风险法律制度的完善面对问题,应当冷静分析存在的不足,只有通过不断的总结和学习他人成功的经验才能建立起适合自己的、健全而完善的制度。根据之前的分析,概括来讲,我认为我国在商业银行失信风险防范制度在法律上的缺陷和不足有以下几个方面:第一,我国社会整体的信用法律制度不完善,社会信用体系尚未完全建立。当然,近年来我国已经开始着手建立社会征信体系,2009年10月,国务院法制办就征信管理条例向社会征求意见,说明我国信用体系建设即将告别无法可依的时代。但从该条例来看

25、,我国的征信体系建设仍然面临着很多问题,最突出的问题是:政府开放必要的企业和个人资信信息数据没有明确的制度和规定。商业银行法第6条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定,由于对其理解不一而制约了商业银行向征信公司开放企业和个人的信用数据。第二,我国整体上的信用环境不利于银行失信风险防范制度的建设。由于我国的市场经济发展较晚,企业主要通过向商业银行贷款获得资金发展,而我国商业银行对传统银行存贷业务的过度依赖,导致化解风险的能力不强,使得企业经营中的风险转变为对银行贷款违约的失信风险,企业失信行为是导致银行失信的一个重要原因。造成这样不利的社会信用环境的原因,我认为更重

26、要的是与我国的传统文化的缺失有关。我国虽说是文明古国,礼仪之邦,但由于种种历史原因,社会传统文化的缺失现象相当严重,社会对诚信观念淡漠。南京的“彭宇案”发生之后,人们的诚信危机更可见一斑。当前的社会上,失信的现象屡见不鲜,不讲信用,不诚实守信甚至成为一种生存手段。当“失信”在一些时候比“守信”具有更大的生存优势时,就可能导致更多的人,更多的企业、更多的地方在更大的范围内不讲信用,不守诚信。银行贷款无法收回,信用卡被恶意透支等银行信用风险时常发生,种种失信行为都增加了银行失信发生的可能。第三,我国商业银行失信风险管理制度和银行监管法律制度不健全。“多数银行法规条文比较原则和概括,多停留在定性上,

27、缺乏具体的监管细则配套法规不够完备,如对银行监管的组织体系、内容、具体手段、处理办法尚无明确的法规可供遵循受社会环境和传统观念上的影响,有法不依、执法不严的现象时有发生,严重影响银行法规的权威性和银行监管的法制化。”11同时,造成这一现状的另一个重要原因,我认为是我国缺乏高级的经济和法律人才,特别是法律和经济的复合型人才。建立这样一个法律制度,如果不是对国际经济和法律相当精通是寸步难行的。第四,对于银行失信的惩治制度没有健全的法律制度。由于我国特定的历史原因和制度上的原因,我国的商业银行,特别是原国有的四大银行,实质上一直是国家垄断的性质,几乎不可能发生银行失信破产倒闭的现象,虽然像中国银行、

28、建设银行、工商银行已经完成了股份制改造,但其国家垄断的性质并没有得到实质的改变,因此在银行失信,特别是银行失信惩治的立法不足,这在一定程度上为建立商业银行失信风险法律制度造成了一些困难。造成这样的现状的原因不仅仅是这些,完善和成熟这一制度也不可能是一朝一夕之事,但只有从根本上,以一种长远的眼光,从点滴入手才能稳健的建设这一制度。从我们国家自身来讲,要建立和完善银行失信风险法律制度,首先的,就是要从道德上宣传信用,改变人们的观念,在人们心中树立起一个信用的观念,同时也要在法律制度上加以引导,加大对失信行为的处罚,维护信用者的权利和利益,甚至可以用一种利益激励机制加以引导,让人们坚守信用的底线。加

29、强对银行业的监管立法,完善金融监管体制。“商业银行作为金融信用创造机构,也是社会金融信用的基础与核心。因此,商业银行监管是金融信用法律规制的重点对象。”12中国银监会应该按照国际先进的理念加强了对银行的风险管理和控制,必须借鉴发达国家已经成熟的风险监管做法,要完善银行监管的独立性,“法定监管权力,为监管行为提供合法依据,防止政府、利益集团的干预,维护监管独立性。”13各国银行监管的形式和立法内容因为各自不同的国情和历史原因而不尽相同,但其各自目标都是一样的,都是为了维护国家银行业的正常运行,维护国家的金融安全,维护公众对银行体系的信心,保护存款人的资金安全。加强对银行信用评级制度的法律监督。立

30、法完善评估机构的准入机制和对评估机构的管理。同时也是最重要的是按照巴塞尔新资本协议建立商业银行内部评级制度,强化商业银行失信风险的控制。借鉴国际上成功的经验,完善商业银行信息披露制度。信息披露制度可以增强市场约束。“纵观国际法制,尤其是法制健全国家的银行法,商业银行信息披露已将成为其中及其重要的一项制度。”14同时,要建立自己的“人才库”,注重培养和引进高水平的经济和法律人才,特别是这两者的复合型人才。建立和完善商业银行防范失信风险法律制度,更重要和迫切的是在法律上建立和完善商业银行存款保险法律制度和商业银行破产法律制度。商业银行存款保险制度是指“符合条件的各类商业银行集中起来建立一个保险机构

31、,各商业银行作为投保人按一定存款比例向其缴纳保险费,建立存款保险准备金,当商业银行发生经营危机或面临破产倒闭时,存款保险机构向其提供财务救助或直接向存款人支付部分或全部存款,从而保护存款人利益,维护商业银行信用,稳定金融秩序的一种制度。”15存款保险法律制度的建立是为了维护存款者的利益,维护金融体系的安全和稳定,规定各吸收存款的商业银行将其存款到存款保险公司投保,在商业银行出现经营不善而破产倒闭时,社会公众的存款由存款保险机构在一定限度内代替破产倒闭的商业银行进行支付。这在很大程度上能减小商业银行失信风险所带来的损失。我国应当尽快建立“在中央银行统一管理下相对独立行使职能”16的存款保险机构,这样既可以利用央行的权威性,提高存款保险机构的公信力,同时又可以进一步完善银行也的监管体制。另一个重要制度是商业银行破产法