论公司法债权人保护制度的完善

1、论公司法债权人保护制度的完善 来源：庞春祥 许增建 - 一、制度缺陷及债权人保护的必要性 （一）绝对有限责任及其弊端 我国1993年公司法已经在制度方面显露出重大缺陷，随着公司控制人权力滥用导致的债权人及中小股东利益不断受到伤害，传统的股东有限责任、资本多数等原则受到挑战。随着民营公司规模与地位的迅速上升，公司股本和经营规模的大型化，出现了”无所有的控制、无控制的所有”现象，一向被奉为公司法基本原则的“股东有限责任制度”在公司法领域遭到越来越多的质疑。 美国的“刺破公司面纱”即“法人人格否认”理论，德国的直索责任理论等受到了更多学者的关注。我国已有的一些法规以及司法解释对“刺破公司面纱”机制虽

2、然有所涉及，但是，由于当时经济情势的局限，上述法规、解释中的内容存在极大的缺位现象，使其不足以规范有限责任制度。首先，仅对注册资金不实的企业可以否认其法人人格，未规定其他滥用法人人格的行为应该承担什么责任，范围显得过于狭小，与后来不断出现的新的滥用行为不能适应，而且这种主要针对企业的规定对公司这种企业形式也难以完全适用；其次，仅规定公司被撤销、歇业的情况下，才追究出资者的责任，没有对在公司法人仍然存在的情况下，当公司股东滥用公司人格时，债权人能否刺破公司人格的面纱去追索股东的责任，而这恰恰是“刺破公司面纱”机制的精髓所在。缺乏这方面的法律规定，显然不利于阻却公司股东滥用公司法人人格来获取非法利

3、益。尤其令人忧虑的是，我国现行公司法虽然对股东有限责任进行了明确的规定，但对股东滥用公司人格缺乏必要的规制，这在某种意义上使得有限责任制度成了股东“滥用行为”后规避责任的庇护所。 （二）公司管理层及内部控制人规制措施缺乏可操作性 我国公司法有关管理层和内部控制人诚信责任、赔偿责任的规定缺乏操作性，债权人及中小股东保护措施的可行性不够；缺乏追究恶意控制人责任的法律依据。尤其重要的是，缺乏危机公司的破产预防机制（如接管制度和公司重整制度），一些公众公司和大公司的破产危机，如郑州百文、大连证券以及一些ST、PT公司，经常导致债权人和公众投资的损失并引发社会震荡。这些公司的投资者，债权人和政府各方均存

4、在避免破产、共渡难关的意愿，但由于缺乏公司法上的债权人接管制度和行政司法介入的重整制度，缺乏令各主体让利减亏的法律依据，加大 了处理的难度。中小公司的破产、歇业或废业规定更是难以具体操作，无法保护债权人。往往是公司控制人中饱私囊，利用公司有限责任为挡箭牌，或干脆扔下破摊子，携款走人一黄了事，工商税务部门也只是过后取销注册了事。官方很少也无依据再提起对债权人有利的行政程序和司法程序。公司债权人只能是自力或运用私力组织讨债或自认倒霉了事。 （三）公司债权人的弱势地位需要加强法律保护 公司治理就是公司的制度安排，包括内部运营制度安排和外部规制制度安排。而外部制度安排的宗旨是既要保护公司合法独立的权利

5、并为其提供良好的法律环境，又要从公平、公正和正义的角度对公司经营及其内部制度有所影响，有所约束和规制，正是从这一角度，有的学者将公司治理结构概括为是用以保护公司弱势利益人的一套制度安排。公司所有的利益人包括股东（又可分为大股东或控制股东和小股东）、董事、经理（执行人员或称为内部控制人）、一般雇员（也是内部人）、债权人（担保债权人和普通债权人）等。一般而言，公司股东特别是控制股东及董事、职业经理人即所谓公司控制人是最强势的利益人，而小股东、一般雇员特别是公司局外人即债权人是最弱势的利益人。在多数情况下，强化董事会的作用（包括引入独立董事）是为了制衡强势利益人，从而保护弱势利益人的利益。董事会作用

6、的真正实现，依赖的也是这套正式和非正式的制度安排，如成文法、诉讼法中产生的判例法、行政规制办法等等。其中成文法即公司实体法及相关程序立法的完善无疑是核心，是其他规制措施和办法的依据和指南。 二、单个公司之债权人保护 单个公司主要指的是中小型的有限责任公司及无复杂关联关系的股份有限公司，这些公司从法律上和经营上是完全独立的，不受其他企业的支配性影响，在经济效益好的情况下，债权人之利益基本上是能得到保障的。在效益不良或管理不善导致资不抵债的情况下，债权人的利益往往最先受到侵害，表现为赖账，管理人躲避甚至以破产、歇业、废业等手段利用公司有限责任原则的缺陷威胁债权人。公司法虽然通过资本维持原则，转换公

7、司债权，管理人相关义务的规定间接对债权人利益提供了保护，但实施上可操作性远远不够。为此必须从明确债权人权利构成、行使程序以及增加公司及控制人（管理人）义务与责任方面入手来弥补制度上的缺失。 （一）公司法债权人权利缺失及完善 公司法第59条规定，董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职责，维护 公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。公司法第12条规定同第59条基本一致。显然，立法者旨在强化公司领导层对公司的义务。但公司法未明确说这就是管理层的诚信义务。此外如何解决违背诚信义务证明责任问题，法律只字未提。这

8、就为管理层中饱私囊，侵犯公司和债权人利益打开了方便之门，因为要一个公司局外债权人来证明公司的董事、监事或经理违背了其诚信义务是异常困难的。因此，如果不解决证明责任问题，作为局外人的债权入很难主张其权利。由于上述缺陷，管理层之诚信义务在实践中意义不大。债权人不能，少数小股东也很难对董事、经理或监事提起违背诚信义务之诉，最主要的还在于举证的困难。公司法第63条规定，董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、法规和规章的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。此外，董事个人的损害赔偿责任也见于公司法第118条第3款。不过，法律同样未规定谁对此承担证明责任，或曰如何分配证明责任，更未提及有关债权人利益

9、损害应如何补救。 在一定意义上，公司少数股东与债权人皆属于公司之“局外人”，公司法中有利于少数股东保护之规范如资本维持原则以及公司管理层之义务的规定世间接有利于债权人。原因在于维护公司之自身利益也通常符合少数股东及债权人之共同利益。然而二者毕竟有质的区别，少数股东虽然不具有对公司的控制地位，但其享有法定的管理参与权及信息知悉权和相应的诉权。而债权人却缺乏这方面的法律保护。公司法未明确规定，公司之债权人是否在法定条件下也可以享有上述权利。例如规定公司债权人有权在公司登记机关复制公司章程或公司的其他文件，必要的话经证明，到期债权人也可以依法向工商、税务部门申请查阅公司财务信息，对公司及控制人提起诚

10、信之诉。对上市公司而言，债权人获得公司信息相对容易一些，这是因为债权人可以利用公司之公开义务获取信息。而对非上市股份公司及所有有限责任公司则无依据调阅查询。公司法并未明确规定债权人是否有权查看公司的财务报表。公司法也未规定公司之重要文件、重要变动信息（如公司章程、重大合同、重要人事变动、重大诉讼信息）的公证义务。而债权人的知悉权不但有利于债权人之自身利益，也从根本上有利于公司自身之利益。 公司越权经营问题对债权人更具实际意义。按公司法第11条第2款，公司应当在其登记的经营范围内从事经营活动。这导致在过 去的审判实践中，公司的交易常因超越经营范围而被判决无效，进而使债权人失去了合同条款的保护，而

11、利用民法恢复原状和返还原则实践中往往又难以实施，实践证明严格的越权规则只会不利于债权人之保护。所以自合同法1999年10月颁布以来，最高院司法解释基本上不再坚持严格的经营范围理论。而中国公司法学者也几乎一致地认为，应当放弃严格的越权理论。 资本维持原则对债权人确有现实意义，因为注册资本是对债权人的一般性担保。公司法也规定了股东足额缴付出资、禁止抽回出资、公司减资、公司合并、分离、公司债发行及公开义务等。但尚不完善，从而出现了资本不足，不到位，公司资产虚化，公司过度负债危及银行及私人债权人利益的情况，银行债权往往属享有优先权的担保债权，而私人债权人（如无担保合同债权、侵权性债权、职工债权）之利益

12、则常常很难通过破产程序得到满足。 公司法虽规定了公司减资对债权人的通知义务，但未规定公司减资的具体条件，仅要求减资后的注册资本不得低于法定最低限额。为阻止债权人之利益落空，应增加规定公司减资的更为具体的条件或列举不得减资的情形（如遭遇重大诉讼时）。 公司法未详尽规定如何保护公司可转换性公司债及收益性公司债之债权人的合法权益。鉴于公司债在中国数量并不小县公司之债权往往遍及全国，时建中先生建议的可转换债权人会议制度及公司债权信托制度应成为立法考虑的内容。 （二）公司人格否认与控制人的责任 现行公司法坚持的严格有限责任原则，受到了实务界和学术界越来越大的压力，“刺破公司面纱”借鉴西方国家直索责任、共

13、同责任、连带责任理论，在法定条件和程序下否定公司法律人格，追究公司控制股东及相关高管人员直接责任，对控制股东滥用公司人格行为进行必要的规制，赋予债权人必要的直接诉权是大势所趋。 首先，鉴于我国公司法有限责任制度的对象是公司股东，从维护股份正义的角度，“刺破公司面纱”中的被追索主体必须是对公司拥有实质控制能力的大股东，对那些没有参与经营管理的，或者有权参与管理但不愿意实际也未参与的股东，则不应适用“刺破公司面纱”制度去追究其有限责任之外的法律责任。因为那无异于对有限责任的否认，走向利益平衡、权利与责任平衡的反面。至于具有实际控制能力的股东主观上是否应该存在滥用公司法人人格的故意，不予考虑。否则不

14、仅会造成举证责任上的困难，而且也不利于债权人利益的保护。正如日本学者所言，要从客观的角度出发 ，而不应拘泥于滥用者的主观态度。 其次，就被索控制股东的行为而言，则必须有违法、违规的确凿事实。包括：（1）虚报注册资本，导致公司法人人格自始瑕疵；（2）虚设股东，以公司形式获取不法利益；（3）利用公司法人的设立、变更逃避债务和税收；（4）财务账目混乱，或重要账目缺失，举证不能；（5）设立数个表面独立、实质一体的公司以转移财产逃避责任；（6）个人以公司名义从事不法活动；（7）破坏资本维持原则，导致公司资本不足、公司资产混同、公司利益混同、公司人格混同。中国的实践证明，直索责任理论将有助于反制利用责任限

15、制的现象。在目前新公司法未出台前，也许由最高法院以指导意见的形式就直索责任的证明规则做出规定是合适的。在此规则下，控制股东应对其滥用支配地位与公司一同向债权人承担直接或共同的损害赔偿责任。公司管理人员（董事、经理、财务负责人）或者监事会有共同过错的，与控制股东承担连带损害赔偿责任。控制股东如同时系管理人员或监事会成员的，还应当承担与其身份相应的责任。在公司无法经营或资不抵债情况下，应由债权人会议接管公司，共同追究控制股东及相关高级管理人员滥用权利的赔偿责任。 三、关联企业之债权人保护 随着市场经济的发展，中国公司法条件下的有限责任公司和股份有限公司大都存在着关联交易、内幕交易以规避法律，损害债

16、权人和国家、企业员工甚至公司中小股东权益的现象，对单个公司的法律规定不足以解决关联企业中债权人保护的复杂问题。必须在公司法改革中引入关联企业规定，以保护弱势债权人利益，维护正常的市场交易秩序。 中国的关联企业概念源于中国税法。公司法学中也日益重视关联企业现象。新公司法应对关联企业做出一般法律规定，这是中国公司法最为急需的内容，对债权人（包括作为税收债权人的国家）利益之保护意义重大。因为公司控制人利用关联企业规避法律，内部交易是债权人利益受损的重要根源。由于关联企业间的违法违规操作，导致企业“注资不足”、“资本虚化”、“人格混同”、“财产混同”、“转移利润”、“转移财产”、“不当担保”、“弄虚作

17、假”致使从属企业及债权人利益落空。施天涛先生的著作“关联企业法律问题研究”为中国法学界研究关联企业做出了很好的贡献，其资本纽带、合同纽带与其他纽带的说明颇具现实意义。吴越先生的企业集团法理研究对关联企业问题也有很多精辟的见解。 本文所指的关联企业是指在相互关系中（1）一个 企业持有一个公司一半以上的股份或投资额（注册资本）的企业；（2）相互持有对方注册资本10以上的企业；（3）存在合同性、人事性、其他事实性控制与从属关系的控制企业与从属公司。对于（1）、（2）种情况，当母企业存在侵犯子企业独立性并因此造成于企业损失进而危及债权人利益时，债权人将来可依据公司法或其他法律规范规定的条件一般地或个别

18、地突破股东有限责任限制原则，追究母企业的赔偿责任。但对策（3）种情况，则比较复杂，立法必须做出一般性规定，并配合相关法规、司法解释及给予法官、仲裁员基于事实基础上的自由裁量权加以解决。 （一）控制企业与从属公司 保护从属公司以及公司局外债权人的利益，抑制不正当的关联交易的蔓延，禁止损害从属公司及局外债权人利益的行为，维护公司健康发展，增强社会公众对公司的信心，是公司法的责任。为此可利用法律推定技术分配证明责任（举证责任）、界定公司从属关系。 如果一个企业能够直接或间接地对另一个企业施加控制性影响，就构成控制企业与从属企业。除非有相反证明，推定对另一企业持有半数以上股份的企业为支配企业，该另一企

19、业为从属企业。除非有相反证明，推定被共同的第三企业分别持有半数以上表决权的企业彼此间存在从属关系。两个企业的法定代表人或业务执行人、董事成员有半数以上相同的，推走彼此为控制与从属企业。企业间存在联营合同、承包合同、集团管理合同的企业如无相反证明，推定为关联企业。 （二）立法完善 中国的外商投资企业与外国企业所得税法及实施细则（第53至58条）早已确立了关联企业业务往来时应遵从的正常交易原则或曰等臂原则。在这个基础上，建议从公司法上增加对关联企业业务往来的规定。 关联企业的业务往来，尤其是贷款及贷款担保、重大契约交易、资产出租、转让等，必须像独立企业间的业务往来一样进行，不得以关联业务损害从属公

20、司及其债权人的利益。 一项关联企业间的业务若违背公平原则因而不合理，如经当事人释明，可由企业债权人申请法院撤销。若对业务之合理性存在争论，则控制企业承担证明责任。行使撤销权时效为债权人得知该业务时起6个月。一关联企业为第三人或另一关联企业之利益而提供担保，须经过该担保企业的投资人会议或股东大会34多数通过始得生效。关联企业之相互贷款或转让资产准用前款规定。 在不存在集团管理公司，公司归附协议或集团声明的情况下，如果控制企业指使从属企业从事不利于其交易 ，或者作为或不作为的损害从属企业利益，而该不利后果仍未得抵销，进而损害债权人利益的，该支配企业应当对从属公司遭受的损害及债权人利益损失承担赔偿责

21、任。 （三）控制企业法定代表人责任 通过合同控制、人事连锁、股份控制而行使控制权的控制企业的法定代表人在向从属公司董事会下达管理指令时应尽一个正直的、负有责任心的企业管理人的谨慎义务，否则应作为控制企业的连带债务人对从属公司因此受到的损失承担赔偿责任。对是否违背谨慎义务有争议，则由控制企业法定代表人承担举证责任。如果债权人未能在从属公司得到清偿，债权人可以依法取得代位求偿权。从属公司放弃赔偿请求权、达成和解或破产的，不影响债权人索赔的权利。 （四）从属公司管理人员责任 从属公司董事会成员或总经理也应对公司所遭受的损失承担连带赔偿责任，除非董事会成员或总经理能够证明，即使一个独立公司的正直的、负

22、有责任心的领导人也不能避免公司所遭受的损失或者证明已对控制企业的指令提出了异议，仅控制企业仍强行向从属公司发出指令并要求执行。 如果从属公司监事会成员未能审查关联报告并提交股东会或股东大会，也应对公司损失承担连带责任。 控制企业或上述人员的损害赔偿责任，均可由从属公司任何代表公司表决权总数百分之一的股东或债权人主张。 强化公司管理层损害赔偿责任并赋予少数股东及债权人诉权才能促使公司管理人员履行对从属公司应有的谨慎义务，否则，对关联企业的法律调整将流于形式。 （五）控制企业债权公平居次原则 控制企业直接或间接指使从属公司从事不合正常交易或采取其他不利于从属公司的措施，如果控制企业对从属公司有债权

23、，在控制企业对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销。控制企业的该项债权无论是别除权或优先权，当从属公司依法破产或和解或进行重组或清算时，应次于从属公司之其他债权人受清偿。同时为了确保债权人的利益，应规定从属公司上缴盈利的最高数额及对债权人提供担保。 四、企业集团之债权人保护 企业集团是指两个或以上的企业或公司在控制企业的统一管理之下的联合。企业集团本身不具有法律人格。所谓的统一管理是指两个企业至少在人事、财务会计、融资、采购、生产、销售、盈利的使用等某一方面实现了长期的稳定的统一计划或协调，以至于与独立企业内部的上述事务没有任何实质性区别。 企业集团可以通过集团管理合同，公司间一体化

24、（归附）决议或者集团声明之方式形成。企业集团是关联企业中重要的一种，它必须受到关联企业之一般法律规定的调整，即企业集团也不得违背保护从属公司及其局外债权人的法律规定。1993年的深圳市企业集团管理条例首次在中国规定了支配合同。此外，该条例也规定了核心企业对成员企业债务之连带责任。不过，深圳市企业集团管理条例缺点在于缺少对事实性企业集团的规定，另外，不加区别地一律由核心企业对成员企业债务承担连带责任也不能说很公平。本文认为还得辅之集团核心企业过错的其他证据，连带责任之理念才可成立，否则应以承担补充责任或共同责任为宜。即对一体化的集团企业定之以共同责任或连带责任，对管理合同型集团企业或仅以声明方式

25、表明的集团企业应在区分管理支配过错的基础上对从属企业及债权人承担从属责任或共同责任。 鉴于目前很多企业以集团的名义从事经济活动，虽然不排除有的企业的出发点是好的，但是实践中不少打着集团名义的企业其实想利用集团这块牌子谋取不正当的利益（夸大自身的实力甚至骗取非法利益）。对这类企业必须追究核心企业的直接责任，并设立相关法律推定标准逐步杜绝滥用集团名义的现象。 公司法应当防止违法使用集团名义的现象，同时也应同政府促进经济集中的政策相适应，为此借鉴欧洲论坛所设想的集团声明制度具有实践意义。通过集团声明制度，一方面可以使有条件的企业包括国有企业的管理权延伸至别的企业，以实现规模经济，另一方面则应担当相应

26、的责任，防止侵害从属企业及债权人的利益。集团声明制度中的债权人保护可用一体化集团中的相应规定。集团声明之条件：“如果一企业直接或者间接地拥有某有限公司或股份公司的可以变更公司章程的多数股权，则该企业可以对该公司进行单方声明使得该公司置于自己的领导之下。”集团声明应当由该企业与该公司分别进行商务登记。自登记之日声明生效。支配企业取得法律认可的相应管理权。 五、跨国公司之债权人保护 跨国企业集团在世界范围内早已是不争的事实，但迄今为止到可以预见的将来，全球统一的国际企业集团法还无法实现。对跨国企业集团的少数股东及债权人保护仍然是国内法的任务。这种局面也同样适用于含有中国企业的跨国企业集团。但1993年的中国公司法缺少这方面的规定。 （一）缺少对跨国企业管理合同下的企业关联的规范 中国的企业法以及公司法都未对中国企业与外国企业所订的有关管理权的合同，如管理控制权转移或利 润上交合同进行规定，因此中国企业是否可以将管理权（控制权）转移给外国企业以及如何保护从属于外国企业的中国公司及其局外债权人的利益就无法获得满意的解决。 （二）缺少对跨国企业集团直索