替代性争端解决机制研究

1、论文提要:替代性争端解决机制是诉讼外的纠纷解决机制,现在世界各国都很重视替代性争端解决机制的研究和 运用,英文简称 ADR ,英文原意为选择性纠纷解决机制。文章分析了我国目前的替代性争端解决机制的现 状,其基本类型有民间替代性纠纷解决机制、专门替代性纠纷解决机制、行业性替代性争端解决机制、行 政性替代性争端解决机制,也仅以不分析了其现存不足之处。我国替代性争端解决机制的进一步完善与确 立,不仅能使社会纠纷通过多元的途径得到解决,更可以改变司法全能主义的弊病,使法院从事无巨细的 繁杂纠纷事务中得到解脱,更好的发挥司法应为社会公正的最后一道屏障的作用。本文分析了替代性争端 解决机制的价值和意义,

2、即筛选出相对重要的案件交由法院处理 , 发挥诉讼特有的社会功能和优势, 充分合 理利用有限的司法资源,降低纠纷解决成本;有利于减少诉讼风险,更加灵活便捷、提高效率,体现了民 事法律关系中当事人意思自治原则,因而它更符合现代人自主、自律、平等协商的民主精神。虽然 ADR 作 为国外政府和法学机构普遍研究和探索的课题,但是它在我国确立和完善更符合目前我国政府提倡的实现 以人为本的科学发展观的需要,使我国纠纷解决机制适应社会变迁的需要,实现与时俱进,构建一个和谐 社会。一、替代性争端解决机制的概念替代性争端解决机制指对诉讼以外的其他各种纠纷解决方式、 程序或制度的总称。 目前世界各国 一般 采用英文

3、 AlternativeDisputeResolution(ADR来表述这一概念,英文原意为选择性纠纷解决机制。概念 源于美国 , 原来是指 20世纪逐步发展起来的各种诉讼外的纠纷解决方式 , 现已引申为对世界各国普遍存在 着的诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。替代性争端解决机制是个综合性的、总括性的概 念 , 其内涵和外延相对难以准确界定。 目前在学术界无统一的认识, 但分析起来仍大致可以分为广义说和狭 义说 , 二种学说的基本差别在于仲裁是否属于 ADR 之一种。 广义说一般认为, 替代性纠纷解决机制包括诉讼 以外的其他各种解决纠纷方式的总称 , 如调解、仲裁、谈判等等 ; 而

4、狭义说一般认为,替代性纠纷解决机制 是指诉讼和仲裁以外的纠纷解决方式的总称 , 排除仲裁。本文所指的替代性纠纷解决机制是从广义上去界 定。当代国际比较法学家将 ADR 的共同性特征概括为以下几个基本要素 第一,程序上的非式性 (简易性和 灵活性 。第二 , 在纠纷解决基准上的非法律化。即无需严格适用实体法规定,在法律规定的基本原则框架 内 , 可以有较大的灵活运用和交易的空间。第三,从纠纷解决主体角度, ADR 具有非职业化特征 , 可以使纠 纷解决脱离法律职业者的垄断。 第四 , 形式的民间化或多样化 , 其中民间性 ADR 占据了绝大多数。第五, 从 纠纷解决者与当事人之间的关系看,包括仲

5、裁在内的 ADR 的构造是水平式 (horizontal的或平等的。中立 第三人并不是行使司法职权的裁判者 (法官 ,当事人的处分权和合意较之诉讼具有更重要的决定意义,因 而被称之为更彻底的新当事人主义。第六,纠纷解决过程和结果的互利性和平和性 (非对抗性 。在这个意 义上, 我国的人民调解及其他非诉讼纠纷解决方式, 都符合这些基本特征, 可以被涵盖在 ADR 的范畴之内, 尽管它们都保持着各自的特殊性。二、替代性争端解决机制的价值替代性争端解决机制在当代已经成为世界各国共同关注的话题之一,概括起来,这是因为替代性争端 解决机制有其独特的意义和价值。概括起来,主要有以下几个方面。(一 有利于降

6、低纠纷解决成本, 并合理分配司法资源 随着社会的发展 , 人们希望通过诉讼方式及时、 公正地解决纠纷的要求也越来越高。然而诉讼程序的刚性特点和诉讼资源的有限性却无法最大程度的满足 社会对诉讼纠纷解决的需求。 诉讼是一个高成本的救济制度 , 一个正常的社会对诉讼的支持和投入总是有限的, 所以公平和效益是构建和改革诉讼制度所必须考虑的基本因素。 为此 , 利用非诉程序促成当事人自主解 决纠纷,被视为是减轻法院压力的一种积极的策略。而且也有利与筛选出相对重要的案件交由法院处理 , 发挥诉讼特有的社会功能和优势,充分合理利用有限的司法资源。(二有利于减少诉讼风险在法律规范的具体内容尚不十分清晰,特别是

7、对新的利益冲突和权利义务界定模糊时,诉讼可能带给双方 更大的风险,ADR 设计对风险策略综合权衡,以较小成本获取合理结果。(三体现民主协商精神ADR 为当事人提供对话与协商的渠道,更灵活更彻底的体现了民事法律关系中当事人意思自治原 则,因而它更符合现代人自主、自律、平等协商的精神。(四 灵活便捷,提高效率ADR 机制本身迅速便捷灵活, 没有诉讼程序的复杂要求, 为当事人节约了时间、 金钱、 精力等成本, 在诉讼之前化解部分社会矛盾,减轻司法部门的负担,节约司法资源。三、中国的替代性争端解决机制中国的替代性争端解决机制历史悠久,新中国建立后,曾长期倚重各种非讼程序,把它们作为调整社 会关系、维护

8、社会秩序的主要方式。改革开放以来随着社会主义市场经济逐步确立,法制逐步建立健全, 中国社会正在进行全面转型,原有的纠纷解决机制也随之出现了相应的变化。适应社会纠纷解决的需求近 年来,中国已逐步建立起了一个以司法为核心的多元化纠纷解决系统,其中有传统的人民调解制度和改革 后的仲裁制度,也有新型的劳动争议和消费者纠份解决机制,这些机制在纠纷解决、维护社会秩序方面发 挥了重要作用。(一民间替代性争端解决机制在中国,以往的民间性非诉讼程序通常都具有一定的行政背景。然而,今后民间性非诉讼纠纷解决方 式将随着社会主义市场经济的确立和社会体制的改革,出现新的发展格局。1、人民调解制度是中国最基本的民间性非诉

9、讼程序。随着基层群众自治制(村民自治和居民自治 和新型社区文化的逐步建立,真正意义上的自治性民间组织及其纠纷解决机制已经有了现实的基础,今后 将会有新的发展。除了人民调解组织外,社区内的其他形式的自治组织(如业主委员会等也能够承担一 部分纠纷解决功能,不同社会团体内部的自治性纠纷解决机制也将随之建立。这些组织对于解决社区内部 的邻里纠纷、家庭纠纷、个人与社区之间的纠纷等不可或缺。此外,随着与市场经济相适应的协商机制不 断成熟,各种“民间调解人”参与纠纷解决的情况将会越来越多 。2、随着社会化程度的提高,原有的一部分行政性机构开始向民间性转化,例如,不仅仲裁属于民间性 机构,公证机关也通过改革,

10、向民间性机构转化,加上律师事务所,一种兼具司法性和民间性的非诉讼纠 纷解决系统开始形成。今后,通过律师调解、咨询和公证等方式解决纠纷将会有一个更大的发展空间。3、 一部分附属于行政机关的社会团体或机构的性质介于民间性和行政性之间, 尽管它们依靠政府财政 支持,甚至其人员亦属于公务员系列,但在职能和法律地位上仍属于民间团体,例如消费者协会、劳动仲裁机构等。今后,这部分非诉讼程序将会更多地脱离行政管理体系,作为中立性纠纷解决机构发挥作用, 并以此区别于行政机关及其程序。(二专门替代性争端解决机制专门性纠纷解决机制是针对所解决处理的纠纷的性质而言的,目前,根据中国立法业已建立的专门性 非诉讼程序主要

11、有:1、劳动争议调解及仲裁; 2、消费者协会纠纷调解; 3、交通事故处理; 4、土地和林 木权属争议; 5、医疗纠纷处理; 6、知识产权纠纷,如商标、著作权、专利权争议等。其中一部分是遵照 国际通行做法建立的,也有一部分是在体制改革未完成的条件下建立的,目前正急需改革完善。就性质而 言,多数属于行政性非诉讼程序,少数属于民间性、综合性或行业性的非诉讼程序,其中部分程序已经与 诉讼程序形成分工和衔接。 今后, 大量行业性和行政性的纠纷解决机制还可能进一步与司法程序相互衔接, 形成新的专门性纠纷解决机制,适应社会的需要,充分发挥行业自治、社会团体和政府在纠纷解决中的作 用。(三行业替代性争端解决机

12、制在现代市场经济条件下,行业自律是从社会生产方式的角度建构纠纷解决机制的基础。现代市场经济 既是建立在法治之上的经济秩序,也是一种自治性的经济秩序,其发展应该与行业自律、自治机制相辅相 成,同步发展。实际上,目前中国大量的纠纷,尤其是消费者纠纷和产品责任纠纷,多数与缺乏行业自律 有直接关系。首先,由于很多行业都没有建立基本的行业技术标准和产品质量标准,产品或服务的质量没 有保证,产品责任没有统一的标准,这样不仅造成整体质量的低下,而且,一旦发生纠纷,对于责任的认 定和赔偿数额的确定都十分困难。迄今为止,中国的行业纠纷解决机制基本尚未建立。目前,中国的行业 自治正处于初建阶段,今后,诸如会计、医

13、疗、金融、房地产、家电、建筑、化工、旅游等行业都将逐步 建立健全行业自治组织, 确立各种行业规范, 并随之建立起相应的纠纷解决组织和程序。 例如, 2000 年 11月 18日,信息产业部颁布了电信服务标准(试行,这是中国政府主管部门首次颁布的行业强制性标 准,据此,有关电信方面的投诉及行政申诉就有了处理标准。再如,近年来城市家庭建筑装修业非常发达, 但因此发生的纠纷也呈急剧上升趋势。针对这种情况,北京市城乡建设委员会于 1999年发布了北京市 家庭居室装饰装修工程承包及施工管理规定,该规定委托北京市建筑装饰装修协会负责家居装饰行业的 管理工作,居民如果在家庭装修中发生纠纷,可以到主管部门投诉

14、,要求解决。其他省市也陆续建立了类 似的机构和程序。(四行政性替代性争端解决机制中国的人民政府和行政主管机关历来担负着处理纠纷和各种申诉的职能。根据纠纷解决方式的不同性 质,基本上可分为行政调解和行政裁决两大类。1、行政调解包括:(1行政机关在行使管理职能时附带的纠纷解决功能。例如,公安机关根据中华人民共和 国治安管理处罚条例处理因违反该条例对他人造成的人身和财产损失的赔偿责任。(2基层人民政府 对民间纠纷的调解。基层人民政府配备司法助理员,具体负责处理民间纠纷的工作。处理范围为人民调 解委员会组织条例规定的民间纠纷。调解达成协议的,应当制作调解书,由双方当事人、司法助理员署 名并加盖人民政府

15、印章。调解书自送达之日起生效,当事人应当履行。经过调解后,仍达不成协议的纠纷, 基层人民政府可以作出处理决定。当事人对决定有异议的,可以在规定期限内向法院起诉。2、行政裁决属于行政机关的职权处理,即行政裁判,具有准司法性质。目前,对于行政机关的专属性纠纷处理结 果,一般采取提起行政诉讼的方式对当事人提供司法救济。这样,行政处理就成为前置性程序。3、行政复议制度行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向上级行 政机关提起申请,由受理申请的行政机关对具体行政行为依法进行审查并作出处理决定的活动。(五法院调解法院调解,主要是指在人民法院审判人员的主持下,双方当

16、事人通过自愿协商,达成协议,解决民事 争议的活动和结案方式。法院调解作为人民法院行使审判权处理民事纠纷的一种形式。法院调解制度是中 国民事诉讼法中的一项重要制度。在新中国几十年的民事审判实践中,法院调解一直占据着重要的地位, 甚至一度成为解决民事纠纷的主要方式,受到立法、司法界和广大人民群众的偏爱和重视 。四、我国的替代性纠纷解决机制中存在的问题(一多元化的纠纷解决机制尚未形成 ,现有的纠纷解决机制结构不尽合理 , 价值取向单一 , 不仅人民调解以制度化、规范化为目标,所有纠纷 解决机制一律以“依法调解”为宗旨 , 对自治性、协商性纠纷解决的正当性并未予以应有的尊重。 因此, 人 民调解在走向

17、规范化、法制化之际,尽管其正当性和效力有所提高,这有助于提高其在纠纷解决方面的社 会作用,但是在缓解国家法与民间社会规范之间矛盾冲突方面的作用却可能非常有限。(二就整个社会而言,协商机制及诚信氛围尚未形成,当事人的自主协商与和解在运作和履行方面 仍存在着较大的困难。 因此 , 尽管纠纷性质、 成本计算和法院管辖以及执行难等因素可能会使一部分当事人 选择非诉讼方式,但诉讼仍是很多当事人推崇的手段。在今后的一个时期内调解等 ADR 方式的利用率和调 解成功率仍不可能迅速提高。(三现行纠纷解决机制中司法资源的配置以及诉讼程序与 ADR 的分工与衔接仍不够合理导致了纠纷 解决成本过高。例如,在无争议离

18、婚诉讼中,法院替代了行政部门的职能;劳动争议处理中仲裁与诉讼的 设计过于繁复 (一裁两审 ;交通事故处理和医疗事故处理程序中缺乏社会性专门性的纠纷解决中介机构等 等。 随着调解重新受到重视及其效力的提高, 法院应特别注意对调解的指导与监督 , 防止强制调解, 注重对 弱势群体的保护,尤其是应确保对 ADR 处理的司法审查及救济途径。五、我国替代性争端解决机制的完善(一改变“司法全能主义”,引导正确的司法观念。在中国目前的法治语境中,法院是解决(民事 纠纷的“神”,司法全能主义已悄然形成,而无视司法解决纠纷的弊端。一个健全稳定的社会,仅有一套 依法建立的司法系统是不够的。我们在大力培养公民法律精

19、神,培育公民法律信仰的同时,应摒弃“司法 全能主义”,对能够弥补司法诉讼缺限的多元化纠纷解决机制也应进行相关的构建,并引导公民优先选择 省时、省力、省钱、方便、快捷的制度(二构建中国特色的调解制度,使调解在民事多元化纠纷解决体制中起中心作用。1、推动“人民调解” 制度复兴。人民调解制度对民事纠纷的解决曾起到了重要作用,然而由于社会 的变迁,尤其是以法院为首的司法(诉讼程序建立而黯然失色,如何推动人民调解制度全面复兴,重新 焕发生机。除了宏观方面摒弃“司法全能主义”;从微观方面,笔者认为,一是依法确认调解协议的效力, 实现诉讼与人民调解协调、衔接。人民调解协议是经人民调解组织在尊重当事人意思自治

20、的前提下,作出 的纠纷解决意见,是人民调解员的工作成果。但是按照现行规定,调解协议仅具有合同效力 ,因不具强制 执行力,造成当事人履约率降低,不仅挫伤调解人员的积极性,更是违反民事纠纷解决的经济原则,动摇、 破坏当事人对调解制度的信任。因此,笔者建议,只要调解协议不违背强行法的规定,并在双方自愿的基 础上达成,人民法院经审查后就应确认其与生效判决(调解书有同等的法律效力。二是按照人民调解 委员会组织条例的规定,建立、健全人民调解机构,落实编制、经费。三是一支高素质的人民调解队伍。 从基层司法所培养一支专司人民调解,落实补助、落实待遇的队伍,并加强对人民调解员的业务培训与指 导。在此基础上达到有

21、纠纷到调解机构,调解员必须在尊重双方意思自治的情况下调解,并制作调解书, 督促其履行。2、培养新型行业性调解机构,加强其调解能力。随着中国社会结构的不断变迁,传统单位组织逐步解 体,而新的组织形态正在生成,新型的民间组织(如消协、个协不断涌现。国家应因势利导在各种类型 的民间组织中建立起调解机构,培养、加强这些新型民间组织的调解能力。3、 强化专门性民间调解机构。 仲裁是由第三者以解决纠纷为直接目的而介入纠纷解决过程的一种社会 冲突的社会救济方式,尤其在民(商事纠纷领域应用广泛。这种诉讼外纠纷解决机制经法律认可并借助 国家强制力保证其裁判效力实现,作为当事人自愿选择的一种解决争议的手段,因其灵活性、自治性、一 裁终局性等特点而广受商事领域当事人的认可,越来越多的当事人选择仲裁的方式解决彼此之间的纠纷, 仲裁为社会纠纷的解决起了一定的作用。但是仲裁有失公允、仲裁得不到执行,使仲裁制度的公正性和法 律权威性受到颇多的挑战与质疑。笔者认为,因此,人民法院应加强对对仲裁的支持。在仲裁裁决司法审 查的具体操作中,严格按照法律规定以程序审查为主,审查内容和范围除违反公共利益这一点由法院主动 认定外,必须是当事人向法院主动提出申请,否则法院不主动对仲裁裁决实行司法审查。4、 完善行政机关在民事纠纷