占有事实V.S占有权（下）

1、占有事实V.S占有权（下）         五、各学说的评价（一）权能分离学说的评价所有权权能分离理论是大陆法系物权制度特有的理论。大陆法系将所有权定位为唯一的完全物权，其他物权为定限物权。“有限的物权是依照对所有权所设定的债权而形成的，而且来源于所有权，所以，通常把所有权称为有限的物权的母权”（外国民法论文选中国人民大学民法教研室编1984年版第185页）。这就是权威的权能分离理论的解释。依权能分离理论，所有权有别与占有权能的一个很大的区别在于所有权有处分权，而占有权能没有自己的处分权。现实生活是这样的吗？承租人

2、就没有处分自己的使用经营的权利吗？显然不是这样。这是权能分离理论的第一个不解之处。第二，权利是从一般可能的角度出发，权能是从特定行为的角度出发，权利是抽象的，权能是具体的，权利、权能实为一体，这或许就是法学中经常互用权利，权能概念的原因。权利与权能不是整体与部分的关系，而是本质与表现形式的关系。一个权利有多种权能，不意味着权利是多个部分的组合，而是指权利可以有多种表现形式。一种权能也可以表现多种权利，占有权能既能表现所有权，也能表现他物权，同样因为权能是一种表现形式。所有权有四种权能是指它有表现为占有，使用，收益，处分这四种可能，并不是说它同时表现四种形态。一旦所有人选择了其中的一种，所有权的

3、全部意义就体现在这一特定的行为之中，换言之，所有权权能不能同时表现。当然也有学者说，所有权有时表现为两种权能，其实并非如此，在这种情况下，只能说所有权在某一时刻表现为一种特定的权能，同时它还有表现为其他权能的可能。史尚宽先生在物权法论中有一段妙言：“所有权系就标的物有统一之支配力，而非物之利用、收益、处分等权能之总合。于法令限制内有为自由利用之单一内容，其情形有如人格的自由权，非得以任为何事之权能之集合。乃于一定限制内得为其所欲为之单一的权利”。当然，权能分离理论也起到了一定的现实生活的解释作用，但是其理论上的圆满解释则并不能让人满意。（二）事实说的评价客观的说，事实说是较为主流的学说。在我国

4、学界根深蒂固，诸多学者为此说的忠实拥护者。我们的梅仲协老先生有如下精彩评论：“平情而论，就占有之本质言，其与权利，应有区别。例如物之重要成分，虽不能充当权利之标的，但不妨予以占有；权利有可转让者，亦有不可让与者，而凡属占有，概具有让与性与继承性也。虽然，就实际上言。占有与权利，其间差异，颇不易辨识耳”。（梅仲协民法要义民法要义中国政法大学出版社1998年版第618页）其后的学者从多个角度阐述了占有为何是事实的理由：有学者从法律观念的角度提出了占有是事实而非权利的主张：“然此项事实在民法上却是有一定的效力（第943条，第953条），受法律诸多之保护，故具有法律之意义，在概念上与单纯之事实，例如落

5、叶之飘零，黄昏时之散步，不具有任何法律意义者，有明显之不同。此处，占有不仅得为侵权行为之客体，亦系不当得利下所得请求返还之利益，且与本权结合后，亦能具有权利的性质。民法将占有定位为事实，旨在表示，法律对物事实支配状态之保护，此种支配纯然仅为事实之支配，是否具有法律上之正当权利在所不问。此与法律对物之观念支配状态所为之保护不同，此项观念之支配，系抽象之支配，须具有法律上之正当权利，民法上之所有权或其它物权即为代表。”（谢在全物权法论中国政法大学出版社1999年版932页）。但是，说明法律事实与事实的区别，抑或拿一个还有争议的占有制度的社会功能（上文已提及保护支配状态功能只是一种观点，还有其他观点

6、）来论证占有是事实都不是有力的辩言。更多的学者是从占有事实与占有权的区别入手分析占有为何是事实而非权利。但笔者对从这个角度分析是否恰当心存疑问。比如说，人是动物的一种，但你要是罗列出一大堆人与动物的区别恐怕不是太难吧！难道我们可以依据人与其他动物的不同就可得出结论说人就不是动物吗？如果想要得出精当的结论，恐怕最先要解决的是找出权利的本质，然后分析，才是正确的态度，当我们认真分析时，我们会发现作者并没有阐述出权利的本质，这样的分析，注重的是个性的比较，如此的比较并没有多大的实际意义。因此，可以说罗列出十条也是枉然。（谢在全物权法论中国政法大学出版社1999年版934页“占有与权利之不同1，凡有权

7、利能力者，均得为权利之主体，但有权利能力者，却非均得为占有之主体。2，权利之客体即其标的物除法律有特别规定外，需为独立物。但占有之客体则不以此为限。3，权利有主权利、从权利之分，但占有则无主占有、从占有之别。4，权利有禁止让与或继承者，例如人格权、身分权。但占有则无。5，权利无直接间接之分，但占有则有直接占有与间接占有之别。6，权利有可供设定担保物权者，如债权之设质，典权，地上权，永佃权之设定抵押权，占有则否。7，权利与权利有混同之可能，占有与占有则否，因占有上下可能在设占有。8，标的物虽已具独立性，但任有不得为权利之客体者，例如土地法第14条第一款所定之物。9，权利之继受人，不能仅就自己取得

8、权利后之有利事实而为主张，但占有则可。10.数人共有一物时，共有人中之一人如遇其它共有人侵害其权利时，仍得请求所有人物上请求之保护。但数人共占有一物时，各占有人就其占有物使用之范围，不得互相请求占有之保护。）也有学者从占有（及占有权）的适用范围角度来分析占有：“我认为，将占有作为一种权利对待，必然使占有的概念变的过于狭窄。事实上，在现实生活中，许多占有的状态尽管还没有形成为权利，但法律从维护社会秩序和人对物的关系出发，需要对这些占有状态进行保护”。基于这样的认识，学者们提出解决问题的办法和态度是：“为了保护占有，维护秩序，需要扩大占有概念，即使未形成权利的占有也能获得法律的保护。因此，在对占有

9、性质的认识上，应将占有理解为一种事实而非权利。”最后一个角度，也是学者们最喜欢引用（且常被人认为毫无争议）的经典论述是马克思、恩格斯的一段见解：“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是不可解释的事实，而不是权力。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法的性质，即私有财产的性质。”（马克思恩格斯全集第一卷第382页）大家都知道马恩是研究社会主义与资本主义的权威。这段话是他们分析社会主义的生产关系与资本主义的社会化大产有所不同时说的，说这段话的本意是说占有财产不能使资本家得到先天的“权力”（注意：非“权利”），从而论证资本主义生产关系的剥削本质。马恩所说的根本不是什么事实与权利

10、区分的问题。如果我们可以以这样            的态度看待马恩的言论的话，那么，在此文集中马恩还提到一个这样的观点：“占有即所有”。我们是不是可以认为马恩认为占有就是所有权呢？当然不是！马恩说此话是有特定范围和含义的。“在通过出租来使用土地时，只有一个法律所有者，而在国民经济上却有两个占有者，即两个物质所有者”。（资本论第3卷第697页）马恩在这里说的是一个是土地所有者，一个是产品所有者，当然不是说占有就是土地所有者。我们在看待马恩的言论时，一定要分析其前言后语，否则会得出荒谬的结论。（三

11、）权利说的评价权利说与事实说抗衡多年，虽然在罗马法帝政后期此说就初现端糜，但其兴旺发达之时则应是近代，法国民法典和瑞士民法典先是有事实说向权利说过渡的迹象，日本民法典终成正果，第一次在法典中明文规定其为权利。究其学说理由，较事实说简单得多。权利说的一个主流依据是权利的本质学说。在权利二元说为学界通说的前提下，该派学者主张：凡为权利，均要求一是法力，一是利益，而占有则均具备此条件。既然占有符合法律关于权利的要求，当然占有就是权利。权利说的另外一理由就在于占有制度的重要性。这一点当然是各国学者都认识到了的，比如法国民法典：“如同其它大陆法系国家，法国民法赋予占有以重要的地位：首先，如果占有被持续到

12、一定时间，即使占有人开始占有时不是所有人，其也可根据法律规定而成为所有人（取得时效）；其次，善意占有人在返还原物时，有权保留其占有期间所获得的孳息；第三，在动产的领域，占有时证明和取得所有权的一种方式（动产的取得时效）等等。这里必然要提出一个问题：为什么一个单纯的占有事实。竟可导致如此重大的法律后果？马洛里（注：其为法国一教授名）指出，在绝大多数情况下，占有与所有权是相混同的。一般而言，一物的所有人即该物的占有人，相反，占有一物并自称是所有人的人通常就是所有人。然而，占有与所有权相分离的情况也很常见，因为占有可能是非法侵占。同时，在当事人获得一项违禁物品时，其也不能变为所有人。不过这种分离不会

13、长久持续，因为根据一种必然的倾向，当某一事实持续时，它就会在一定条件下自动转化为权利。换言之，当非所有人以所有人的名义占有财产时，或者，所有人索回其物并回复对物的占有；或者相反，占有人保留该物，于一定期限后，其占有转化为所有权，即事实成为权利“。（尹田法国物权法法律出版社1998年版159）抛开法国民法典着眼于占有与所有权关系的紧密而重视占有制度不谈，我们可以知道的是占有确实在很多国家的法律上有所表现。这当然成了权利说学者喜于谈及的理由。当然在学界更多的是对权利说反对的声音，其中较有代表性的是孙宪忠先生的观点：因此来看，日本民法中的占有权制度，实在有令人不解之处：一是其规定的作为物权独立类型的

14、占有权，其成立并不要求有合法的原因，也不要求进行物权公示，只要求因以为自己的意思（第180条）而成立，实在是有违背物权法原则之嫌疑，因此规定，债权上的占有以及其他占有统统也就变成了物权，这实在有点不伦不类。二是该法规定的占有权，不但包括善意占有人的权利，而且还保护各种恶意占有人，非法者如盗窃者的占有权，将恶意人，非法者的占有也规定为权利，与国际通行的法理不符，因为不论是拿一国法律，凡称权利者，均必须予以承认和保护合法利益，而无权利的占有，实在不可以当作权利。故德国民法对占有的支配的事实认定并加以保护的制度，应当说更有其合理性。“（孙宪忠德国当代物权法法律出版社1997年版106页）笔者认为，这

15、个问题要从历史的角度回答。占有权一词孕育于德国民法典的间接占有制度，首见于瑞士民法典，在日本民法典中则成为一个主要的法律概念，但它与传统意义上的物权是略有差异的。传统物权中只有自物权与他物权，没有占有权的位置，占有权是人们将占有看做一种权利状态的结果，是占有概念由事实性质转向权利性质过程中的一种特殊的表述，其主要含义有两个方面。一是占有权倾向于表述占有人实际据有事实的合法性，二是占有权是法律根据占有事实而推定出来的权利。如果有证据证明是有非法事实的话，就是无权占有，就不能构成占有权。占有权的实质是有权占有的状态，从这个角度我们可以解释孙宪忠先生的疑问。同时占有权的实质就是有权占有状态这种认识也

16、可以让我们认识到：史尚宽先生划分占有权与有权占有的努力很难有满意的结果。同样的，当我们把占有权定义为有权占有的状态后，有的学者提出了深层次的疑问，比如说王利明先生就认为当我们认为提出占有权概念后，就会让占有制度保护的范围狭窄。这样但考虑有一定道理，但笔者认为占有权概念没有说不保护被确认为无权占有状态前的情形，因为在认定为无权占有前，我们是将这种占有状态推定为有权占有的，并赋予他占有前。例如在盗窃物被认定为盗窃所得前我们认为占有人对盗窃物的占有是有权占有，他具有占有权，此间道理较好理清。（四）法律关系说的评价至于英美法系提出的法律关系说，笔者认为此说最大的问题是，大陆法系常将法律关系作为分析问题

17、的方法，较少将一个事物定位于其上。我们的通常理解是占有先是一种法律事实，这种法律事实在当事人之间产生一种占有法律关系，一方是权利人，另一方是义务人。法律关系是一个中间产物，不宜作为归属概念。六。如何看待事实说与权利说之争学者们在占有的事实说与权利说的争论中纠缠不清，原因当然是多方面的，但一个比较明显的现象就是好象双方没有理清状态和效力的关系：一方单纯强调状态，一方单纯强调权利。强调状态的一方则认为占有是事实状态，另一方则认为占有是一种法律上的效力，即权利。其实二者是一条法律链条上的不同位置，任何一种表述都没有根本上的错误。但笔者认为如果我们选择后者，可能会更有利一些。笔者认为可以从以下两个角度

18、解释这样的选择：（一）、所有权中心主义的思维定式之所以相当多的学者认为占有是一种事实，从思想历史的角度看，有着浓厚的所有权中心主义的烙印。罗马法时期是处在原始社会的土地等财富的事实占有向所有权过渡的时期，这个时期的法律以保护私权为中心，当然的所有权是整个法律的核心。法国近代民法诞生的时代是风车，水磨，马车的时代，在政治革命的硝烟中，保护私权也是那个时代的主题，任何其他的问题必须要在解决完权利的归属问题后才能涉及。德国，瑞士，日本等国的民法亦是如此，在社会的私有制的大环境下，一切以权利的归属问题为中心，而且当时的社会关系相对而言较为简单，财产的流转并不是一种长期稳定的现象。当解决了归属，财产的利

19、用关系由于较简单，就好解决。事实上，这种做法不利于占有制度的发展，在财产利用关系不明晰的环境里，社会财富的增加受到了阻碍。而且所有权的效力并不以占有为前提，占有问题之所以复杂并不是占有人和所有人的关系不清，而是占有人与其他的第三人之间的关系不好确定，是赋予占有人对物的所有效力还是其他的         效力才是问题的核心。显然，正是这种多年来的所有权中心主义，阻碍了占有权制度的发展（亦可以说是财产利用关系的发展）。我们的学者的通常思维是在传统的自物权与他物权的框架里寻找占有的位置，而并没有意识到这种受所有权中心主义

20、影响的框架本身的局限性。第（二）、权利的本质是什么第二个分析的角度就是权利的本质问题，这个问题的相近理解是：我们现代社会需要的是什么样的权利，需要的是什么样的物权，我们在社会的发展的同时在立法中要采取哪样的态度？在回答权利为何物时，梅仲协老先生在半个世纪前就这样说：“权利云者，法律赋予特定人以享受其利益之权力也。”：“按现代法律学上所谓权利一语，系欧陆学者所创，日本从而译之。清季变法，权利二字，复自东瀛，输入中土，数十年来，习为口头禅，稽考典籍，权与利二字连用，殊罕其例”（梅仲协民法要义中国政法大学出版社1998年版32页）。梅仲协老先生在接下来的叙述中提及了我国唐律中的“见火起不救”条款和“

21、邻里被强盗”条款，中心在于解释我们国家古代法律的本质在于社会义务本位的思想。无独有偶，史尚宽先生也在其着作中提及义务本位主义，而且还说了一段令人寻味的话：“法律外之权利，与法律上之权利迥然不同，故于此意义，可谓权利为法律之创造。按之社会进化史与法律发达史，权利之观念在人类社会发达于某程度进化之后，为法治之产物，始得以发生发达。”（史尚宽民法总论中国政法大学出版社2000年版19页）史尚宽先生认为，法律产生于社会义务本位之下，权利产生于法律之后，是义务本位的一种反映，当社会本位为权利本位时，法律当然时以私权为主。这里蕴涵了一个逻辑，即本位产生权利。按其理解，社会环境的需要才是权利的内涵，有什么样

22、的社会，什么样的社会需要，就会产生什么样的权利，这是一，二是权利的内涵是会随着社会需求的变化而变化。这对某些法理学家认为权利的本质有稳定性有一定的影响。基于这样的权利本质的认识，当前我们需要的是什么样的权利呢？笔者认为，我们的权利体系至少要有以下特点：一，应当能反映和满足人类现实生活中的财产关系变化的趋势和规律。从单纯的财产利用关系走进财产归属关系是现代法律的起步，从重视财产归属关系转向重视财产利用关系是现代文明的另一次大的进步。一百多年来，以计算机、生物技术等科技为代表的科学技术提高了人类的生产力，我们的生活焕然一新，以由过去简单的利用财产的状态过渡到了一个以他人的资源为基础创造社会财富的社

23、会。基于财产的利用关系而接成的社会关系空前的发达，出现了专门的管理层，大量的基金等以前从未有过的社会层次。在财产的利用中，那种原有的所有者的所有支配意志越来越淡漠，相反，财产利用人的意志在创造财富的过程中显得尤为突出，他们已经成为了社会的一大动力阶层。在这种情况下，我们要做的就是反映这个社会财富创造阶层的意志，建立起保护其利益的权利体系。二，应当是我们的所有制能容纳的权利体系。就私有制和公有制的价值取向而言，私有制本身有推动国家与法律特别重视财产归属问题的内在动力，而公有制在客观上并没有这样的要求，我们的人们利益和国家利益是统一的，公有财产不需要厚爱所有权，不需要为了国家和集体的所有权权益而违

24、背财产利用的规律。相反，为了充分发挥财产利用对社会经济的促进作用，公有制要求物权法重视和解决财产利用中的问题。三、应当能够兼顾财产利用的时间与效率的关系。在现代经济条件下，商品生产和流通处于高速运行之中，时间和效率成为经济发展的重要因素，法律作为经济基础制约的上层建筑，必然要反映经济发展的这种要求。但是只求迅速，难免出现疏漏，而只注重精确，不仅耗费时间，且事事必须求得真相，于客观上也难做到。占有制度则可迅速与精确间作到调和，充分满足经济发展的需要。例如，我们购买物品，如果要查究商品是否属于所有或经营管理，那么，要购买一册书，就成为很困难的事，我们说，商品既然是在商店占有之下，法律即依这种一般情

25、况给予一定的法律保护，使人们信赖外观上的事实而安心进行商品交换，这是保护占有的重要原因。“尚应进一步说明的是，为了保证社会主义商品流通的顺利进行，维护社会秩序，在某物为某人在事实上控制时，予以一定的保护，即使是事实上的占有状态不符合应有的状态，也是十分必要的。”（钱明星物权法原理北京大学出版社1994年版383页）四，应当要解决中国当前财产关系中的世纪实际问题。我国当前存在两大现实问题，一是国有企业法人财产权问题，就此问题，我们做了大量的探讨，先是两权学说，提出了国家所有与企业所有双重所有的观点，但随后就发现此中的弊病太多，而后法学界和经济学界均提出了在国有企业实行法人所有的想法，结果就是创造

26、出了“国有企业法人财产权”这一概念，但实际上根本没有解决任何问题，在法学领域，财产权相对于非财产权，法人相对于公民和国家，无论哪一种解释，都不能说明在国有资产问题上国家与国有企业之间的财产关系。另一个问题就是土地权利问题，联一个农村土地承包是什么权利都没有解释清楚，可见现在的问题是多么的严重。对于土地的农村土地承包经营权，主要的问题在于此权利的性质为何物，学界基本上有两派观点，一派认为它是债权，（梁慧星中国物权法草案建议稿社会科学文献出版社2000年版第513页）；另一派则认为它是物权。相对而言，物权说较占优势（注：梁慧星先生的三点理由只解说了它不是物权，并没有说它是债权的理由）。针对这两个物

27、权法中最大的两个现实问题（最近法学界有个奇怪的现象，那就是物权法的教科书越写越厚，但涉及这两个问题的部分却越写越薄，除了一些专题性的书外，教材类的书很少涉及这两个最主要的问题），笔者认为，将二者均列入占有权是一个较好的办法。一是因为它具有占有权的明显特征，另一个好处就在于我们可以将较多的精力放在具体规则的制定上，使二者能得到更好的保护。笔者基于上述考虑认为：建立以占有权为核心的占有制度是非常有必要的，从上面的四个角度来看，占有权都能很好的解决问题。那么笔者心目中的占有制度有什么主要内容呢？七、以占有权为核心的占有制度的主要内容基于上述的讨论，笔者认为，占有制度应当确立的是两个概念而不是一个概念

28、，一个是占有（限于事实状态的描写），一个是占有权的概念（侧重于描述占有状态的法律效力）。这样安排的理由是很明晰的。首先，之所以要确立占有权这个概念的理由已经在上文中阐述，其中最重要的理由就在于社会财产利用制度的迅速发展已经提出了强烈的权利要求，以便用以规范这种新出现的复杂的社会现象。其次，之所以要保留占有事实的概念，原因也是很明确的。一方面，占有事实确实与占有权利有区别，但这种区别的理解绝非事实说学者们的论点那样将占有事实与占有权绝对的对立。单纯的事实说不能成立的理由已经在上文阐述。笔者认为，占有事实还是存在的，因为在      &#

29、160;  占有的整个法律链条上，占有事实是产生占有权的基础，占有权是有权占有产生的法律效力。在占有事实是有权占有与无权占有这个问题解决之前，法律推定的必然是有权占有，这时当然地产生了法律上的占有权。当有证据证明时非法占有，那么此时只有占有事实，而没有占有权。由此，我们可以看出，占有事实与占有权时二元的，两者共同构成占有制度，没有谁取代谁的说法。而且占有事实的范围也大于占有权。“占有是事实，则其成立不必一定是合法的原因，而占有如果是权利，则其成立必须有合法的原因。这是他们的第一点区别。区别之二，是占有权作为民法典物权篇规定的独立物权类型，必须按照物权公示等原则方可有效，而占有不必依照

30、公示原则成立。区别之三，是他们的效力不同，纯粹事实的占有的排他效力当然应有弱于占有权的排他效力。”（孙宪忠德国当代物权法法律出版社1997年版106页）另一方面，大陆法系的占有事实观念是长期的哲学思维的产物，有深厚的理性基础，我们必须承认，但我们要明确的是，笔者的占有事实与占有权二元说中的二元不是并行齐肩的二元，占有权才是占有制度的核心。我们的二元是在继承了前人学说的基础上建立的，能够反映现实生活的需要。但笔者要反对一种倾向，那就是权利说的单边主义，二元说虽然总体上支持权利说，认为他们的开拓精神实在可贵，但其不承认占有是一种事实的观点有待商榷，其原因就在于这种观点的跨度太大，丢弃了占有权的基础

31、，这种单边主义笔者也是反对的。在这种占有事实与占有权二元结构的占有制度里，需要简单明晰一下以下几个问题。（一）、占有权是否是物权占有权是不是一种物权，这种疑问的讨论也是很有价值的。多数学者对这个问题也从多个角度提出了质疑。比如说梅仲协老先生就说：“占有于所有权在意义上虽有类似之点。但二者之本质，则截然不同，盖所有权乃对于物为法律上之支配，而占有系事实上之支配也”。（梅仲协民法要义民法要义中国政法大学出版社1998年版第618页）显然梅老是在所有权与占有的区别的角度对占有的支配性提出了疑问，在这个角度提出疑问的学者较多，另如王泽鉴先生言：“现行民法规定占有为一种事实，实称妥当。物权的本质在于排他

32、性及支配性。占有亦享有排他性，民法设有明文（第960条以下），但欠缺权益归属的支配性。（日本民法明定占有权为标的，但是否具有物权性，而为物权，甚有争论。舟桥淳一谓：占有权因事实上支配而发生，因失其支配而消灭，不能称之为支配的权利，故非物权）。占有人物权处分占有物，致受让人善意取得其所有权时，占有人应依不当得利的规定返还其取得的利益于原权利人。占有人对占有物的使用收益，除善意占有人外，应予偿还。无权占有人对于物的所有人或其它享有本权之人，负返还其物的义务。占有本身不是第184条第一款前段所称的权利，须与本权（如租赁权）结合，始能强化其支配权能，而于被侵害时，得依上开规定请求损害赔偿。单纯的占有虽

33、得为给付不当得利的客体，但须与本权结合始具有权利归属内容，得主张权益被侵害的不当得利。由是观之，占有不是一种权利，而为事实，纵将之规定为一种权利，基本法律关系殆无不同。甲占有乙的汽车，其因无权处分该车而生的权利义务，基本上不因将占有规定为权利或事实而有不同。无论将占有规定为权利或事实，占有被侵夺或妨害时，占有人均得行使自力救济或占有保护请求权。可以说物权的支配性是多数学者（甚至于一些有占有权立法的国家的学者，如上文的日本）认为占有（权）不是物权乃至不是权利的一个比较集中的角度，当然也有学者并不同意这样的观点，如孙宪忠先生就曾经说到：“占有反映的是特定的人对特定的物的支配关系，这一点与物权关系的

34、特征并无差异；而且对占有的保护也采用的是物权保护的方法，所以占有制度规定在民法典的物权篇之中，这是德国学者对占有制度为什么规定在物权篇的通说性解释”。（孙宪忠德国当代物权法法律出版社1997年版106页）对于占有权的支配性如何看待呢？笔者认为，所有权的支配性与占有权的支配性是不同的，不能认为在物的返还的请求权中所有权返还请求权突出就认为占有权没有支配性。的确，在一些情况下本权的请求权优先于占有权的支配性，从而掩盖的占有权的支配性，但在占有权人与其他第三人之间存在的支配性是现实的。当然我们不反对说占有权与其他的物权有差异，例如田山辉明先生就说：“占有权同其他物权稍稍不同的地方”（田山辉明物权法法律出版社2001年版6页）。比如说占有权的排他性就弱于所有权。基于占有权的排他性与支配性，笔者认为它是物权的一种。正如钱明星先生所