简析监理申辩被处罚的要点和技巧

1、简析监理申辩被处罚的要点和技巧 1 、监理人基于公权利被处罚 通常人们所称的“处罚”是指特定国家机关依照法定职权与程 序对应承担法律责任的主体依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。 因此，先由法律责任后有处罚，且两者是紧密联系的。 上述法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于 法律规定而应承受的某种不利法律后果。 其通常分为民事责任、 行政 责任和刑事责任，其中，民事责任是指由于违反民事法律、违约或者 由于民法规定而应承担的法律责任， 是两个平等民事主体之间的关系， 属于私法范畴。多数民事责任法律允许当事人协商解决。因此，民事 责任不存在处罚的问题。而在监理委托合同中约定， “若总监不

2、 在现场，按每天二仟元进行处罚”中的“处罚”，即属于违约金，是 一种民事责任。 题述的“监理处罚”是指基于行政责任或刑事责任产生的。其 中，行政责任是指根据行政法， 行为人存在行政违法行为或者法律规 定的特定情况而应当承担的法律责任， 而刑事责任则是指根据刑事法 律，行为人的行为已构成犯罪而必须承担的否定性法律后果。 无论行 政责任， 还是刑事责任， 其均是特定国家机构与被处罚相对方之间的 关系，属于公法范畴。 2 、法律地位是处罚较多的原因之一 法律权利与法律义务先于法律责任，法律责任是侵犯法律权利 或不履行法律义务而导致的不利法律后果。因此，从逻辑而言，法律 权利或法律义务越多， 可能得到

3、的法律责任越多， 带来的处罚可能性 也越多。 而作为建筑法体系中最高位阶的建筑法对“工程监理”通 过单独一章进行规定 ，并明确“国家推行建筑工程监理制度”。还 在章节中明确规定部分工程必须实行强制监理， 以及强制监理的监理 费实行政府指导价格。 不仅如此，在建筑法第二章中，除了承包人要有单位资质、 个人要有资格外，唯一对资质、资格有明确要求的就是监理人了 建筑法还赋予了监理人可以代表发包人对施工质量、建设 工期以及建设资金使用 （ 请注意是“建设资金”而非“工程造价” ） 情况进行监督管理的职责。综上， 建筑法赋予了监理人很高的法 律地位。也因此， 监理人在通过监理委托合同取得监理主体地位后，

4、 不仅要受 建筑法 、合同法 、招标投标法 、安全生产法 、 刑法等狭义法律的制约， 还要受建设工程安全生产管理条例 、 建设工程质量管理条例等行政法规的制约。除此之外，还要遵循 作为国家标准的监理规范。 故，监理人的法律地位使其法律权利或法律义务较其他工程咨 询单位更为繁杂，则其被处罚的可能性也就随之增大。 处罚和申辩均应遵循一定的“规矩”，而处罚人的“规矩”往 往是被处罚人进行申辩的依据。对被处罚人而言，笔者认为：首先应 当端正自己的态度，即：敢于承认，勇于承担，归纳，避免再犯。综 上，监理人在申辩前应当先注意以下事项： 1 、及时止损，避免损失扩大 由于建设工程质量和安全涉及公共安全，因

5、此，保证工程质量 和安全是建筑法体系的宗旨之一。 故法律要求监理人对质量问题及时 提出，对安全问题及时禁止。 换而言之，监理人对安全事故应“迅速采取有效措施，组织抢 救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失”，并服从政府与行政 部门事故现场抢救的统一指挥， 加强协同联动， 采取有效的应急救援 措施。同时，根据需要采取警戒、疏散等措施，防止事故和次生灾害 的发生。 2 、收集证据，正确查清事实 在及时止损后，还应查清事故原因，避免以后再犯。同时，鉴 于责任承担必须证据作为依据进行判定， 因此，还应尽力收集相关证 据。并且，收集证据还应注意时间性问题。 故，若发生生产安全事故，监理人除采取措施或要

6、求相关方采 取措施防止事故扩大外， 还应当“保护事故现场”。 对于需要移动的 现场物品，应当做出标记和书面记录，并妥善保管有关证物，为之后 分析事故原因和责任分担作好准备。 3 、积极配合，明确责任分担 如果出现工程质量或安全事故，往往由事故地所在的安全生产 监管的部门、建设行政主管部门负责调查。此时，相关主体应当积极 配合。 对于安全事故，现场有关人员应立即本单位负责人，负责人应 立即如实报告当地负安全生产监督管理职责的部门， 不得隐瞒、 谎报 或迟报。若出现伤亡， 应及时按有关伤亡报告和调查处理的规定， 如 实向相关部门报告。 4 、吸取教训，防止以后再犯 无论是调查还是处罚，其最终目的是

7、为了防止事故的再次发生 以后再犯。 故，对于事故的调查处理应按科学严谨、 依法依规、实事求是、 查清原因，应总结教训，提出整改措施，并对责任者提出处理意见， 向社会公布调查报告。同时，切实落实整改措施，防止以后再犯。 处罚本质是公权利的一种行使，而为了防止公权力的滥用，也 为了监督国家机关实施处罚或审判， 更为了保护被处罚人的合法权益， 我国制定一系列的法律来对其进行约束， 例如： 行政处罚法 、 行 政复议法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法以及国 家赔偿法等。 公权利的行使首先实体上要合法，笔者就行政处罚监理人就实 体合法申辩归纳要点如下： 1 、处罚机关是否有处罚权 ?若有，是否超越职权范围

8、 ? 就实体而言，首先必须确定处罚主体合法。不是所有行政单位 均有处罚权， 也不是所有具有处罚权的行政单位均可行使所有处罚种 类， 例如：工商行政单位不具有行政拘留的处罚权。 2 、处罚的依据是否合法 ?是否公布 ? 是否溯及既往 ? 其次，处罚的依据必须是法律、行政法规或规章。若行政单位 仅出具的所谓“内部文件”不能作为处罚依据。同时，行政处罚应遵 循公正公开的原则， 没有公布、生效的法律不能作为处罚依据。 此外， 法律原则不溯及既往， 故即便是公布过的生效法律也不能对生效之前 的行为进行处罚。 3 、事实是否查清 ? 监理人还应明确该处罚事实是否查清，包括主体事实、原因事 实、结果事实、因

9、果关系的事实等。其最典型的表现形式是事故调 查报告。 若事实没有查清，行政机关不应对监理人进行行政处罚。 4 、处罚是否合理 ? 处罚的作出除了需要明确的事实外，还应注意其合理性，即该 处罚的力度应与违法行为、性质、情节以及社会危害程度等相当。例 如，事故调查报告中认定总包方应承担主要责任，而分包方是次 要责任， 监理人应承担管理责任， 此时若行政单位对上述三方均处罚 罚金二十万，则合理性存疑。 5 、处罚是否涉嫌“一事不再罚” 行政单位不得就一个违法行为给予两次以上罚款的处罚。 例如： 同一安全事故，当地安全管理部门和建设管理部门分别对监理人进行 罚款就是典型的涉嫌触犯“一事不再罚”的行为。

10、 6 、是否有从轻或减轻处罚的情形 ? 出于人性化和科学性的考虑，法律还分别对一些情形或情况予 以从轻、减轻乃至不予处罚。 监理人可以通过该类法定情形对处罚进 行申辩。 7 、是否超过时效 ? 行政处罚还存在时效问题。如果违法行为发生在两年之前，而 行政单位现在才发现的，则原则上行政单位不得处罚。但是，若该违 法行为始终处于连续状态的，则以行为终止为始点计算二年时效。 公权利的行使需要同时符合实体和程序的相关规定， 缺一不可。 据此，笔者就监理人如何就程序申辩归纳如下要点： 1 、执法人员人数是否符合规定 ?是否向监理人出示相应证件 ? 当遇到行政执法人员，监理人应当如实回答其询问，并协助其

11、进行调查或者检查， 不得阻挠。 但是， 行政机关派出的执行人员不得 少于两人，且应当向监理人出示证件。否则，监理人有权拒绝接受询 问。 2 、处罚之前是否告知监理人被处罚的事实、理由和依据 被处罚人具有知情权。在处罚之前，行政单位有义务将本次处 罚事实、处罚理由和处罚依据等告知被处罚的监理人。否则，该处罚 因程序瑕疵而不成立。 3 、处罚之前是否告知监理人其具有的相应权利 除了知情权外，被处罚的监理人还具有其他一系列合法权利， 包括但不限于陈述权、申辩权、对作出责令停产停业、吊销许可证、 较大数额罚款的行政处罚具有要求举听证权等。 监理人对处罚不服的， 还有权申请行政复议、提起行政诉讼。若处罚错误的，监理人还有权 要求行政赔偿。 4 、行政机关是否充分听取监理人的意见 ?是否进行复核 ? 是否听 取后未加重处罚 ? 行政单位在处罚之前除应告知监理人具有上述权利外，还应充 分听取监理人的意见， 并对监理人提出的事实、 理由和依据进行复核， 不应搪塞， 更不能因监理人的申辩行为而加重其处罚力度。 如果行政 单位拒绝听取监理人的陈述或申辩，则处罚将存在程序