透支交易及其法律责任的认定(1)

1、透支交易及其法律责任的认定(1)    透支交易产生的民事责任是期货交易法律责任中一种主要类型的民事责任，对因透支交易造成的客户的损失究竟应当由谁来承担，以及如何承担等问题一直是理论界和实务界争论的一个主要问题。笔者试图从透支交易的概念、类型、形成前提和原因，以及法律性质等角度出发，对透支交易产生的法律后果的承担问题做以探讨，以期能够对这个问题有个比较清晰的认识。 一、透支交易的概念 关于透支交易的概念，理论界存在不同的理解。一种观点认为，透支交易仅指期货交易所会员或者期货经纪公司的客户在保证金水平不足的情况下所进行的期货交易，即开仓透支交易。另一种观点

2、认为，透支交易是指期货交易者或者期货经纪公司在其保证金帐户中的可用保证金为零或者负值时，不追加保证金，或在追加保证金没有到位的情况下，利用期货经纪公司或者期货交易所的自有或者其管理的资金维持现有头寸或者继续进行期货交易的行为，即包括开仓透支交易和持仓透支交易两种方式。 上述两种观点的争议焦点是因市场行情的变化导致的会员或者客户保证金余额不能维持其持仓头寸的，又未能及时追加保证金的情况下（即被动透支），会员或者客户并未进行期货交易的，是否也作为透支交易看待。笔者认为，持仓透支实际上是在会员或者客户的维持保证金不足时，用期货交易所或者期货经纪公司的自有资金或其管理的其他会员或客户的资金予以维持，是

3、一种消极的、被动的、通过不作为的行为进行的透支行为。故期货交易所或者期货经纪公司在期货经纪公司或者客户没有保证金或者保证金不足的情况下，允许期货经纪公司或者客户开仓交易或者继续持仓的，均应当认定为透支交易。即透支交易应当包括开仓透支交易（主动透支）和持仓透支（被动透支）两种形式。而且对透支交易的认定标准应当以是否低于期货交易所规定的保证金比例为标准，而不是以是否低于期货经纪公司规定的保证金比例为标准。日前最高人民法院出台的关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（以下简称期货司法解释）第三十一条规定：“期货交易所在期货公司没有保证金或者保证金不足的情况下，允许期货公司开仓交易或者继续持仓，应当认定为

4、透支交易。期货公司在客户没有保证金或者保证金不足的情况下，允许客户开仓交易或者继续持仓，应当认定为透支交易”，即明确了透支交易应当包括持仓透支和开仓透支两种类型。 二、透支交易的类型 透支交易的类型一般包括以下几种：一是无意形透支交易。当期货市场价格发生剧烈波动时，当日结算表明期货交易者的保证金已经不足维持头寸，但来不及平仓或者追加保证金。这种透支交易不是出于期货交易所或者期货经纪公司和客户的主观故意，即这种透支交易没有期货交易所或者期货经纪公司向会员或者客户融资的故意，也无会员或者客户向期货交易所或者期货经纪公司透支交易的主观故意，因而称为无意形透支交易。而是由于期货市场行情变化过快和其他客

5、观原因所致。二是合意形透支交易。这种透支交易是由期货交易所和会员，或者期货经纪公司和客户双方的主观故意造成的。合意形透支交易，又分为默认形透支交易和约定形透支交易两种。默认形透支交易是指期货经纪公司或者客户的保证金不足时，期货交易所或者期货经纪公司虽然表面上未明确表示同意其进行透支交易，但客观上，当会员或者客户保证金未到位开仓指令下单交易时，期货交易所或者期货经纪公司仍然接受其委托进行期货交易；或者期货交易所或者期货经纪公司已知期货经纪公司或者客户的保证金不足时，故意不及时通知期货经纪公司或者客户追加保证金，仍允许其持仓透支。约定形透支交易是指期货交易所或者期货经纪公司与会员或者客户明确约定由

6、期货交易所或者期货经纪公司允许会员或者客户透支交易，对于透支交易的利润按比例分成。多数情况下，双方对损失不作约定。这是期货交易所或者期货经纪公司利用自己代理期货交易的有利地位，为避免风险又能获利采取的不正当的手段。但也不排除个别情况下双方约定分享利益，共担风险。三是因全权委托产生的透支交易。我国目前期货市场发展的状况，还不宜在期货交易中由期货经纪公司全权代理客户进行期货交易，现有行政法规和期货交易规则也对全权委托持否定态度。但在实践中，一些客户对期货交易知之甚少，就盲目听信期货经纪公司对期货交易盈利性的夸大传言，与期货经纪公司签订全权委托协议。在交付保证金后，由期货经纪公司全权负责期货交易。因

7、客户对期货交易全然不知，很多情况下期货经纪公司将客户的交易与自己的自营业务对冲，或者占用客户的保证金从事他人的期货交易。这种情况下也常常发生透支交易的情形。 三、透支交易形成的前提?期货交易保证金制度 保证金制度是期货交易的一个显著特点，即期货交易所会员在进行期货交易时，必须首先按照期货交易所规定的一定比例将履约保证金存放在其在期货交易所开设的帐户内，作为确保买卖双方履约的一种财力担保。非会员期货交易者的履约保证金由代其从事期货交易的会员期货经纪公司收取，但也须在会员经纪公司处开立保证金帐户。会员经纪公司为了不至于在客户保证金未追加进来时以自有资金替客户向期货交易所垫付追加保证金，往往自行制定

8、额外的保证金额度，该额度一般要高于期货交易所的保证金额度。 保证金分为结算准备金和交易保证金。结算准备金是指期货市场的交易者在初次进入期货市场时必须存入其在期货交易所或者期货经纪公司开设的保证金帐户的一笔款项，是为了交易结算在期货交易所专用结算帐户中预先准备的资金，是未被合约占用的保证金。结算准备金是会员单位开展正常交易活动的信用保证，用于会员单位违约或者违反交易规则时，造成对方损失，其交易保证金不足以弥补时，从结算准备金中予以扣除。结算准备金的最低余额由期货交易所自行制定（如大连商品交易所规定为50万元）。当会员单位退出期货交易所时，结算准备金由期货交易所全数退还。交易保证金是指会员在期货交

9、易所专用结算帐户中确保合约履行的资金，是已被合约占用的保证金。交易保证金又分为初始保证金和追加保证金。初始保证金是当期货交易买卖双方进行期货交易成交后，期货交易所按照不同的交易向成交双方各收取成交金额一定比例的保证金。初始保证金的额度由提供合约进行期货交易的期货交易所制定，通常为合约总值的510。会员每买卖一份期货合约，都必须在其保证金帐户上存入相应的交易保证金金额。交易保证金在合约平仓和实物交割后由期货交易所对买卖双方进行清算。期货交易所视期货交易情况和市场价格的变化，对初始保证金的比例可作公开适当的调整。初始保证金主要用于防止买卖双方在交易中发生亏损时不履约所造成的经济损失。追加保证金是自

10、期货合约生效之日起至交割之日止，期货交易所将在每日收盘后，根据当日期货市场价格的波动，对未平仓合约按当日结算价计算价差。如价差超过亏损一定数额后，期货交易所即向客户发出追加保证金的通知。根据期货交易所的规定，期货交易所会员必须维持其结算准备金最低余额，即根据每一未平仓或者未对冲的合约计算出来的维持保证金水平。若当会员持有头寸的期货价格发生不利于会员的变化而出现亏损并且导致其初始保证金数额低于维持期货会员头寸的要求时（即结算准备金低于最低余额时），期货交易所的结算部门会要求会员追加保证金至规定水平，这种补交的保证金即为追加保证金。如果会员不能在规定的时间内追加保证金，致使结算准备金余额小于零时，

11、期货交易所有权通过反向买卖来平掉会员的在手期货合约，即常说的强行平仓。如果期货交易所不对会员的期货合约强行平仓，如果允许会员继续持有其仓位或者继续进行期货交易，则将发生透支交易的情形。也就是说，当结算准备金的数额为负数时，如果会员继续持仓或者开仓，则构成透支交易。            7文森特奥斯特罗姆.美国联邦主义M.王建勋，译.上海：上海三联书店，2003.        8普拉纳布巴丹.觉醒的“泥足巨人”：中印比较M/青木昌言，

12、吴敬琏.从威权到民主可持续发展的政治经济学.北京：中信出版社，2008.        9蔡立东.公司自治论M.北京：北京大学出版社，2006.        10姜朋.官商关系：中国商业法制的一个前置话题M.北京：法律出版社，2008.        11邓正来.中国法学向何处去EB/OL.2009-01-15.on/info.asp?id=5301.      &

13、#160; 12利玛窦，金尼阁.利玛窦中国札记M.何高济，王遵仲，李申，译.北京：中华书局，1983.        13陈锦江.清末现代企业与官商关系M.王笛，张箭，译.北京：中国社会科学出版社，1997.        14马克J罗.现代政治与所有权的分离M/杰弗里.N.戈登，马克J罗.公司治理：趋同与存续.赵玲，刘凯，译.北京：北京大学出版社，2006.        15戴维C科顿.当公司统治世界M.王道勇，

14、译.广州：广东人民出版社，2006.        16苏力.法治及其本土资源M.北京：中国政法大学出版社，1996.            7文森特奥斯特罗姆.美国联邦主义M.王建勋，译.上海：上海三联书店，2003.        8普拉纳布巴丹.觉醒的“泥足巨人”：中印比较M/青木昌言，吴敬琏.从威权到民主可持续发展的政治经济学.北京：中信出版社，2008. 

15、      9蔡立东.公司自治论M.北京：北京大学出版社，2006.        10姜朋.官商关系：中国商业法制的一个前置话题M.北京：法律出版社，2008.        11邓正来.中国法学向何处去EB/OL.2009-01-15.on/info.asp?id=5301.        12利玛窦，金尼阁.利玛窦中国札记M.何高济，王遵仲，李申，译.北京：中华

16、书局，1983.        13陈锦江.清末现代企业与官商关系M.王笛，张箭，译.北京：中国社会科学出版社，1997.        14马克J罗.现代政治与所有权的分离M/杰弗里.N.戈登，马克J罗.公司治理：趋同与存续.赵玲，刘凯，译.北京：北京大学出版社，2006.        15戴维C科顿.当公司统治世界M.王道勇，译.广州：广东人民出版社，2006.     

17、   16苏力.法治及其本土资源M.北京：中国政法大学出版社，1996.            7文森特奥斯特罗姆.美国联邦主义M.王建勋，译.上海：上海三联书店，2003.        8普拉纳布巴丹.觉醒的“泥足巨人”：中印比较M/青木昌言，吴敬琏.从威权到民主可持续发展的政治经济学.北京：中信出版社，2008.        9蔡立东.公司自治论M.

18、北京：北京大学出版社，2006.        10姜朋.官商关系：中国商业法制的一个前置话题M.北京：法律出版社，2008.        11邓正来.中国法学向何处去EB/OL.2009-01-15.on/info.asp?id=5301.        12利玛窦，金尼阁.利玛窦中国札记M.何高济，王遵仲，李申，译.北京：中华书局，1983.        13陈锦江.清末现代企业与官商