行政程序：对传统控权机制的超越(1)

1、行政程序：对传统控权机制的超越(1)    现代法治与传统法治的最重要的区别在于：传统法治主要着眼于控制授予政府权力的范围，而现代法治则更注重于规范政府权力的行使。    如果说，法治的基本功能是控制政府权力的话1，那么，就控权的方式而言，传统法治注重的是组织法控权，现代法治则更注重程序法控权；就控权的手段而言，传统法治强调的是以权力控制权力，现代法治则更强调以权利控制权力；就控权的时机而言，传统法治重视的是事前、事后控权，现代法治则更重视事中控权。    洛克、孟德斯鸠、戴

2、雪、韦德等人的学说是传统法治的理论基础。洛克在17世纪即提出了分权制约的思想，他在政府论中指出，将权力集中于一身，这对“具有权力欲弱点的人们来说是一个极大的诱惑”，而集权则必然产生专制，产生奴役。“握有制定法律权力的人，也握有执行权力，他们就可以超越他们自己所制定的法律，使法律的制定和执行，只体现他们自己的私利，因而，他们就可以享有与社会其余部分不同的利益，这就背离了社会和政府的目的”。2为此，洛克主张，行政权必须与立法权分开，行政机关应向立法机关负责，立法机关可随时变更或撤换行政机关。孟德斯鸠更是提出了以权力制约权力的思想。他在论法的精神中指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不

3、易的经验”。而要防止有权力的人滥用权力，则必须实行权力分立，必须“以权力制约权力”。否则，权力集于一个人或一个机关之手，“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。3戴雪认为，英国的法治包含三个指意：“第一指意解作国法的至尊与武断权力相违反。四境之内，大凡一切独裁、特权，以至宽大的裁夺威权，均被摒除。第二指意解作人民在法律前之平等。换言之，四境之内，大凡一切阶级均受命于普通法律，而普通法律复在普通法院执行。当法律主治用在此项指意时，凡一切意思之含有官吏可不受治于普通法律及普通法院者皆被摒除。第三指意表示一个公式，凡宪章所有规则，在英格兰中，不但不是个人权利的渊源，而且只是由法院规定与执行个人

4、权利后产生之效果”。4韦德指出，“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。所有其他公共当局的权力是从属于法律的，就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点：第一，它们都受到法律的限制，没有绝对的和不受制约的行政权力；第二，也是必然的结果，任何权力都有可能被滥用。有时议会制定的法律说，部长也可以下达某种他认为适合某一特定目的的命令，但如果它违反众多的由法官创造的法律之一，法庭可能会宣布这个命令无效，如果它违反议会确定的界限，法庭也将会使之无效。部长的命令被法院判为非法而被撤销是很正常的，例如撤销强制购买的命令，规划当局的决定被宣布为非正当和无效”

5、。5    奠基于这些伟大的政治思想家和法学家学说之上的传统法治有如下三个明显的特点：    其一，通过议会授权严格限制政府权力的范围和限度。根据传统法治理论，政府权力有膨胀和滥用的趋势，从而构成对人民权利和自由的威胁。因此，法治的首要任务是严格限制政府权力的范围和限度。法治限权包括两个方面：一是通过授权法明确界定政府权力的范围：政府权力通常仅限于国家安全、社会秩序等所谓“夜警国家”领域；二是通过授权法明确界定政府权力的限度：政府权力通常只限于法律所明定，几乎不允许政府享有任何自由裁量权。6  

6、  其二，实行“分权”制度，构建“以权力制约权力”的控权机制。根据传统法治理论，政府权力有腐败和滥用的趋势，而导致权力腐败、滥用的最重要条件是集权。因此，要根治权力腐败和滥用，最好的药方就是“分权”：将立法权、行政权、司法权分授予不同的国家机关，使之Check and Balance（相互制约与平衡），使任一政府部门的权力都不能随意扩张和任意行使，以此保障人民的权利和自由。7    其三，确立“司法独立”，通过法院“司法审查”监督政府权力的合法和正当行使。根据传统法治理论，在各种国家权力中，行政权因拥有“刀剑”（军队、警察和各种直接强

7、制性手段）而可能破坏与其他国家权力的平衡，从而构成对人民权利和自由的威胁。因此，有必要赋予法院以“司法审查”权，以平衡和制约行政权力：对于政府违法、越权和滥用权力的行为，其合法权益受到相应行政行为侵害的相对人可以诉诸法院，要求法院对之予以审查，撤销相应行为或确认相应行为违法，或宣布相应行为无效，并对相对人因相应行为受到的损害予以赔偿。8    毫无疑问，传统法治所确立的控权机制对于防止政府权力的腐败和滥用，保障人民的权利和自由发挥了和还在发挥着重要的，不可为其他机制所完全替代的作用。但是，无庸讳言，随着历史的发展和20世纪中叶以来世界各国社会、政治、经济

8、、文化的巨大变化，传统法治所确立的控权机制也越来越显示出其局限性和某些弊端：首先，人们企求通过议会授权严格限制政府权力的范围和限度已变得愈益不可能。因为，在20世纪以前，社会、经济事务相对简单，政府管理的领域相对狭窄，法律可以将政府的权力作出非常明确的界定和不赋予或几乎不赋予政府以任何自由裁量权。但是，20世纪以后，由于社会、经济的迅速发展和市场在 “自由”运作过程中不断发生的“失灵”，政府不得不介入人们的社会、经济生活，从而其权力作用的领域越来越宽，管理的事务越来越复杂。在这种情况下，法律不可能对政府要处理的各种事务和和在处理过程中可能发生的各种情况事前都设想到，预计到，从而对其要实施的每一

9、种行为都确定具体的规则和予以明确的规范，法律不能不给政府行使行政权力留下广泛的自由裁量空间，9有时甚至不得不为其开出一张几乎没有任何限制的“空白支票”。因此，传统法治所设计的通过授权法（组织法）严格限制政府权力的范围和限度的做法自20世纪中叶以后已经不能完全行得通了，这个机制已经出现了很大的缺陷和漏洞，它必须通过新的制度创新（如果说，传统法治的建立对于人治、专制制度来说是第一次制度创新的话）弥其补缺陷和漏洞。否则，权力的腐败和滥用又将不可避免，人民的权利和自由将重新失去保障。    其次，传统法治所确立“分权”制度和“以权力制约权力”的控权机制在20世纪

10、中叶以后也开始部分“失灵”。本来，在国家权力的相互制约机制中，代议机关（人民代表机关）对政府的监督和制约是最重要，最基本的权力制约。但是，20世纪以后，由于政党政治非民主性一面10的发展，导致了由议会控制政府向政府控制议会的“异化”性转变。议会中的多数党政府在取得执政地位以后，其行为往往从其党派利益出发，而不是从其所“代表” 的人民利益出发。议会中的多数党议员有人即使想反对政府作出的某些明显损害多数人民利益的决定，由于受到执政党政府对其利益明示或暗示的威胁（通常是威胁开除其出党或在下次选举中不推荐其为候选人，使之失去议员资格）和投票时执政党的直接监督（西方国家的议会中各政党往往设有专门监督议员

11、投票的“党鞭”），也不敢投反对票或发表异议意见。在这种情况下，议会对政府的监督往往会变成形同虚设。因为反对党作为议会的少数党，仅凭自己的力量不足以否决政府的法案、决定，撤销政府滥用权力的行为，或罢免、弹劾滥用权力的政府官员。11由此可见，在现代社会，传统法治所确立“分权”制度和“以权力制约权力”的控权机制已经不能再有效地制约政府权力的滥用，必须构建新的机制来弥补传统机制的不足和缺陷。    - 注释： 1 郑尚元：我国行政法实体法的突破与瞻望?评中华人民共和国公务员法，载行政法学研究2005年第3期，第49页。 2 姬亚平：质疑公务员法中的八大问题，载法

12、学2005年第7期，第57页。 3 李和中主编：中国公务员制度概论，武汉大学出版社1997年版，第43页。 4 日雄川一郎等编：现代行政法大系（9），有斐阁1984年日文版，第18页。    5 日鹈饲信成著：日本行政法，曹海科译，重庆大学出版社1988年版，第58页。 6 日雄川一郎等编：现代行政法大系（9），有斐阁1984年日文版，第89页。 7 美杰伊?M?谢夫利兹等著：政府人事管理，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第174页。 8 王名扬著：法国行政法，中国政法大学出版社1988年版，第230、231页。 9 同上，第230页。 10

13、 英H?韦德著：行政法，1982年英文版，第66页。 11 同上，第64页。 12 美杰伊?M?谢夫利兹等著：政府人事管理，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第174页。 13 王名扬著：法国行政法，中国政法大学出版社1988年版，第231页。 14 王名扬著：英国行政法，中国政法大学出版社1987年版，第35、36页。 15 美杰伊?M?谢夫利兹等著：政府人事管理，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第175页。 16 日雄川一郎等编：现代行政法大系（9），有斐阁1984年日文版，第21页。 17 日室井力著：日本现代行政法，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第341

14、页。 18 日鹈饲信成著：日本行政法，曹海科译，重庆大学出版社1988年版，第61-64页。 19 美杰伊?M?谢夫利兹等著：政府人事管理，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第177页。 20 王名扬著：美国行政法，中国法制出版社1995年版，第208、216页。 21 王名扬著：法国行政法，中国政法大学出版社1988年版，第231-232页。 22 美杰伊?M?谢夫利兹等著：政府人事管理，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第178页。 23 关于西方国家公务员制度的行政法治共性特征，可以参见刘俊祥著西方国家公务员法特点述论（载现代法学1996年第6期），在该文中，将西方国

15、家公务员的依法管理与法制建设概括为以下特点：公务员法制建设历史较长，并与公务员管理制度同步发展；公务员法律体系完备、地位较高；公务员适用于特定的对象；公务员法律地位具有特殊性和复杂性；公务员法能严格实施，并发挥了重大作用。 24 英詹宁斯著：法与宪法，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第139页。 25 王名扬著英国行政法，中国政法大学出版社1987年版，第36-37页 26 曾繁正等编译：人事行政管理学，红旗出版社1998年版，第46页。 27 美古德诺著：政治与行政，王元等译，华夏出版社1987年版，第65页。 28 王名扬著：美国行政法，中国法制出版社1995年版，第195页。 29 参

16、见日鹈饲信成著：日本公务员法，曹海科译，重庆大学出版社1988年版，第5页。 30 美菲利克斯?A?尼格罗等著：公共行政学简明教程，郭晓来等译，中共中央党校出版社1997年版，第239页。 31 王名扬著：法国行政法，中国政法大学出版社1988年版，第237页。 32 美杰伊?M?谢夫利兹等著：政府人事管理，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第1页。 33 参见接培柱：日本文化特征及形成，载齐鲁学进刊1992年第6期，第70页。 34 参见杨尚武 李忠云：日本法律文化的二元特征，载外国法学研究1996年第1期，第25-30页。 35 英詹宁斯著：法与宪法，龚祥瑞等译，三联书店1997

17、年版，第137页。 36 邓剑光：宪法主治的含义及特征探讨，载中国法学会宪法学研究会编：宪法研究（第一卷），法律出版社2002年版，第128页。 37 何隆德：论公务员制度的本质特征，载湖南行政学院学报2002年第5期，第19页。 38 满达人：日本公务员制度和国家公务员法，载日本问题研究，1994年第3期，第51页。 39 林修坡等编著：外国政治制度与监察制度概要，北京大学出版社1991年版，第107页。 40 宋玉波著：民主政制比较研究，法律出版社2001年版，第127页。 41 刘俊生著：公共人事管理比较分析，人民出版社2001年版，第41页。 42 杨海坤：当前我国行政法学界关于公务员

18、制度的讨论，载广播电视大学学报（哲学社会科学版）2000年第3期，第17页。 43 金太军：从法制到法治?我国推行公务员制度的深层思考，载学海2000年第3期，第100页。 44 同上。 45 同上，102页。 46 阿喜：我国公务员制度的建立与发展，载华东政法学院学报2005年第2期，第6页。 47 仝志敏主编：国家公务员管理，百花文艺出版社1994年版，第402页。 48 同上，第401页。    - 注释： 1 郑尚元：我国行政法实体法的突破与瞻望?评中华人民共和国公务员法，载行政法学研究2005年第3期，第49页。 2 姬亚平：质疑公务员法中的八

19、大问题，载法学2005年第7期，第57页。 3 李和中主编：中国公务员制度概论，武汉大学出版社1997年版，第43页。 4 日雄川一郎等编：现代行政法大系（9），有斐阁1984年日文版，第18页。    5 日鹈饲信成著：日本行政法，曹海科译，重庆大学出版社1988年版，第58页。 6 日雄川一郎等编：现代行政法大系（9），有斐阁1984年日文版，第89页。 7 美杰伊?M?谢夫利兹等著：政府人事管理，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第174页。 8 王名扬著：法国行政法，中国政法大学出版社1988年版，第230、231页。 9 同上，第23

20、0页。 10 英H?韦德著：行政法，1982年英文版，第66页。 11 同上，第64页。 12 美杰伊?M?谢夫利兹等著：政府人事管理，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第174页。 13 王名扬著：法国行政法，中国政法大学出版社1988年版，第231页。 14 王名扬著：英国行政法，中国政法大学出版社1987年版，第35、36页。 15 美杰伊?M?谢夫利兹等著：政府人事管理，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第175页。 16 日雄川一郎等编：现代行政法大系（9），有斐阁1984年日文版，第21页。 17 日室井力著：日本现代行政法，吴微译，中国政法大学出版社1995年

21、版，第341页。 18 日鹈饲信成著：日本行政法，曹海科译，重庆大学出版社1988年版，第61-64页。 19 美杰伊?M?谢夫利兹等著：政府人事管理，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第177页。 20 王名扬著：美国行政法，中国法制出版社1995年版，第208、216页。 21 王名扬著：法国行政法，中国政法大学出版社1988年版，第231-232页。 22 美杰伊?M?谢夫利兹等著：政府人事管理，彭和平等译，中共中央党校出版社1997年版，第178页。 23 关于西方国家公务员制度的行政法治共性特征，可以参见刘俊祥著西方国家公务员法特点述论（载现代法学1996年第6期），在该文

22、中，将西方国家公务员的依法管理与法制建设概括为以下特点：公务员法制建设历史较长，并与公务员管理制度同步发展；公务员法律体系完备、地位较高；公务员适用于特定的对象；公务员法律地位具有特殊性和复杂性；公务员法能严格实施，并发挥了重大作用。 24 英詹宁斯著：法与宪法，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第139页。 25 王名扬著英国行政法，中国政法大学出版社1987年版，第36-37页 26 曾繁正等编译：人事行政管理学，红旗出版社1998年版，第46页。 27 美古德诺著：政治与行政，王元等译，华夏出版社1987年版，第65页。 28 王名扬著：美国行政法，中国法制出版社1995年版，第195页。 29 参见日鹈饲信成著：日本公务员法，曹海科译，重庆大学出版社1988年版，第5页。 30 美菲利克斯?A?尼格罗等著：公共行