论公司归并中的法律问题研究

1、论公司归并中的法律问题研究论文关键词公司归并公司种类限制主义论文摘要公司归并既是社会化大生产和规模经济的内在要求,又是市场经济条件下优胜劣汰的必然结果，它所具有的加速产业结构调整、优化社会资源配置和发挥规模经济效益的庞大作用，不仅被市场经济发达国家的进展历史所证明，而且已愈来愈普遍地被我国企业界、理论界的人士所熟悉。一、公司归并概念及其法律特点公司归并是指两个以上的公司，依照法定程序，归并成为一个公司的法律行为。公司归并有两种形式，一种是新设归并，是指两个以上的公司归并设立一个新的公司，归并各方解散；另外一种是吸收归并，是指一个公司吸收其他公司而存续，被吸收的公司解散。公司归并具有以下三个法律

2、特点：一、公司归并是两个以上的公司归并成为一个公司。关于两个以上的公司，是不是限制其种类，各国的立法体例和学说要紧有两种。第一种，公司种类不限制主义，即不管公司的种类如何，都能够归并。“一个公司，即便处于清算中，也可被另一个公司兼并或以归并方式参加设立一个新的公司。公司也能够分立方式将其财产制度归假设干现存的或新设的公司。上述活动可在不同形式的公司之间进行。”第二种是公司种类限制主义，此种又可分为两种：（1）限制归并公司的种类主义，即法律明确规定或限制参加归并公司的种类。例如德国公司法规定了股分的归并、股分两合公司的归并和股分两合公司与股分的归并、有限责任公司和股分或股分两合公司的归并、矿业联

3、合公司和股分或股分两合公司的归并、有限责任公司之间的归并、矿业联合公司和有限责任公司的归并。（2）限制归并后公司的种类主义，即各类公司显然都能够归并，可是归并的公司，假设一方或两边为股分时，那么归并后存续的公司或因归并而新设一公司，必需为股分进行归并的公司一方或两边为股分时，归并后存续的公司或因归并而设立的公司，必需为股分J我国公司法事实上采纳公司种类不限制主义。二、公司归并必需依照法定程序。公司归并必需依照法定程序进行，即“法定归并二由于公司归并本身含有公司解散、公司变更及公司设立等问题，这些问题本来应当依照此程序进行，可是法律为了简化手续，设立了公司归并制度，以简化程序。可是公司归并的法定

4、程序属于强制性条款，为了爱惜公司、股东、债权人的合法权益。若是不依照法律规定进行归并，属于事实归并，并非能产生法律效劳。3、公司归并属于一种法律行为，即各归并公司公司设立、变更、终止其权利、义务的合法行为，从性质上讲，公司归并是合同行为。那么归并当事人两边依照法律就归并合同的要紧条款协商一致，即完成了要约、许诺的程序，合同就成立。二、当前公司归并中存在的要紧问题（一）公司归并缺乏国家的宏观指导。在公司归并中,涉及众多的部门，不可幸免地要触动有关部门的利益。但国家宏观调控法律不健全,可操作性差。从而使跨地域、跨行业的归并十分困难。一是金融政策中的银行资金切块分派和企业借贷实行属地治理的体制，与企

5、业集团规模借贷,统贷统还的跨地域联合伙金的需求不相适应,严峻阻碍了公司归并的跨地域进行。二是财税政策中企业所得税上缴渠道属地制，使跨地域公司归并的企业缴纳所得税的对象发生了改变，直接阻碍到被兼并企业原先隶属政府的财政收入。政府从保护自身利益动身,往往对阻碍财政收入的归并行为持反对态度，使归并难以进行。（二）公司归并立法不完善,现有法律呈现较大的抽象性、原那么性。公司归并作为市场经济条件下竞争机制发挥作用的重要形式，尤其需要法律的引导、标准和保障。在公司归并蓬勃进展的西方国家，证券法、证券交易法、公司法、反垄断法等立法中有专门的条款规制企业并购行为。而在我国目前尽管有关公司归并的立法己有一些。如

6、1989年公布的关于企业兼并的暂行方法、关于出售小型企业产权的暂行方法，1992年陆续出台了一些相关的政策配套方法,公司法中也有归并程序的规定。但由于本身的缺点,难以发挥调整公司归并中各类关系和行为的作用。突出表此刻:一、这些标准的法律效劳层次较低，大部份都不属于法律的层级。二、现有的法律标准之间、法规与政策之间缺乏整体和层次上的和谐和街接，有时相互矛盾。3、现有立法规定条文简单笼统，缺乏可操作性。4、没有形成以公司法、公司归并法、反垄断法为耍紧内容的公司归并法律体系,许多领域还无法可依。由于以上立法问题的存在,法律的弱化,致使实践中公司归并多以行政方式进行。更多地表现为政府外部推动的特点，过

7、度强调:“优帮劣”、“富扶贫”的解困行为。使公司归并偏离市场运行的大体目标利润最大化而扭曲变形。严峻阻碍了公司归并在资源配置中的作用。在公司归并中，另一个值得注意的问题是由于归并在本质上确实是通过产权转让或资产重组以实现公司操纵权转移,在公司营运中,所有权和经营权的分离，常常使董事与股东之间的利益发生冲突。一旦公司被兼并,被兼并公司董事往往失去其职位及高额薪金。在实践中，当归并损害了公司董事的个人利益时，他们将滥用职权,采取反并购方法,以保住其职位，随之损害了公司股东及相关者的利益。三、完善公司归并的立法构思（一）完善税收、金融立法，强化国家的宏观调控。公司归并能不能通过资产存量的从头调整和组

8、合优化产业结构，增进社会资源的优化配置，取决于国家税收、金融立法在公司归并中的贯彻执行。目前，针对公司归并中一个重要的难题，即跨地域、跨行业归并困难,必需走法治化的道路。通过税收、金融等经济杠杆方面的立法完善，使公司归并符合国民经济进展战略和产业结构调整的需要。一、深化税收体制改革。废除按企业行政隶属关系缴纳所得税的作法，使征税权与产权分开。为了推动企业归并，立法中还应制定一些专门方法。如调高不合理的产业部门和长线产品的税率，增进这些产业和部门的生产要素在归并中向结构合理、国家重点扶持的产业转移;开征固定资产投资方向调剂税，引导公司归并朝着国家对投资宏观调控的方向进展。二、深化金融体制改革。改

9、变现行信贷规模切块分派体制，依照效益原那么、偿债能力原那么、规模投资原那么、企业组织结构调整原那么重建新的借贷体制。在立法中，还可对符合国家产业政策的公司归并在金融政策中给予必然的扶持,能够规定扩大免息、停歇的范围。（二）完善公司法,爱惜股东、债权人权益。公司法作为市场经济主体法,要紧调整各类公司的设立、组织结构、活动规那么和终止程序和其他对内对外关系。公司归并从性质上讲既是一种合同行为，又是公司组织变更的一种形式，因此公司法应付其进行规制。公司法对公司归并进行调整的偏重点在于对公司归并引发的股东和债权人及公司董事利益变更进行和谐。既注重对股东和债权人权益的爱惜，又力图幸免公司内部利益格局被破

10、坏而致使归并流产。我国公司法从整体上看,对公司归并的规定仍是比较完备的，专门是对归并的程序作了详细的规定。但同时,在股东权益和债权人的爱惜上还不够全面,应加以完善。为了限制被归并公司董事滥用并购防御方法，严峻阻碍公司股东的久远利益，我国公司法有必要规定：“董事采取反并购方法，必需具有合理性J为了便于判定董事行为是不是具有合理性,还应当在立法中进一步明确董事在公司中的地位，在公司归并中的责任和义务，同时应当许诺董事为了顾及债权人的利益而采取反并购方法。（三）加速出台反垄断法，成立统一的竞争法体系。在公司归并中，要紧的负面阻碍是产生垄断。垄断限制了自由竞争和平等竞争，阻碍了经济进展。尤其是在我国现

11、时期市场机制尚未充分成立，各企业间还不能完全平等地开展竞争的条件下，更有必要在鼓舞和引导公司归并的同时,随着公司归并的迅猛进展加速反垄断法的出台，增强对公司归并的法律监管。关于反垄断法三大支柱之一的操纵公司归并方面应从以下几点规制公司归并:一、确信公司归并的合理限度。一方面要许诺、增进公司归并，形成规模经济,另一方面又要保障市场上有足够个数的平等竞争的企业,幸免显现少数公司垄断市场的局面。为此,可在立法中对公司归并的原那么、条件、标准、范围、行业等问题加以规定。二、建议操纵公司归并的申报、查处制度。从各国的立法实践来看,关于公司归并都在反垄断法中成立有向专门设立的机构进行申报的制度。有事前记录

12、和事后记录、志愿记录和强制记录。各国均依国情而论。依我国国情，在申报上应成立以强制性申报为主的严格审查制度。3、设置操纵公司归并的专门机构。关于专门机构的设置问题，实践中有四种选择：一是非创设型，即不新设专门的反垄断主管机关,而由现有的行政机关按其职能分工，一起执法;二是创设型，即创设专门的反垄断法主管机关;三是选择型，即在现有行政机关当选择某一机关作为反垄断的主管机关；四是综合型，即将前三种类型结合起来,在现有行政机关当选择一机关，再在该机关内创设专门的反垄断法职能部门，专门负责反垄断的执法,并规定其他行政机关在各自的职能范围内负有保护反垄断法实行的义务。我以为，我国反垄断立法应创设专门的反

13、垄断机关。反垄断法的执行机构必需具有高度独立性。不然在对案件进行裁决时,常常会由于政府的竞争政策和产业政策的冲突,而不能不屈服于政府的压力，其裁决就可不能被政府变换不定的产业政策所左右。（见王晓晔：企业归并中的反垄断问题，第249页）因此，在设置操纵归并的专门机构时,应当知足其独立性的要求。（四）尽快制定企业归并大体法。为了适应成立社会主义市场经济的需要,完善公司归并的立法，借鉴西方市场经济国家有关公司归并的成功体会,制定一部统一的企业归并大体法。它应当调整在企业归并中的一样性的普遍性的关系。要紧包括以下几方面的内容:总那么；并购的条件;并购两边的权利和义务;并购的治理;法律责任;附那么。并应

14、当从实体标准和程序标准两个方面来规制并购。在实体标准方面，要确信禁止并购的实体标准，也确实是从立法上界定我国企业兼并行为的范围。能够借鉴西方国家的先进体会，从质和量两个方面来设定兼并的实质要求。在程序标准方面,应当明确规定以下几方面的内容:一是确信并购报告的受理机关;二是确信报告的义务人；三是确信报告的时刻;四是确信报告的内容和形式;五是确信报告的审核期限。总之,公司归并需要一套健全的治理体制和方式,与之相适应在立法中也迫切需要成立其特有的法律体系。就我国目前而言,应进一步完善与公司归并相关的法律、法规。并尽快制定出企业归并大体法。以保障公司归并在法律保障下标准化进展，改变各部门、各地址政策不统一的局面,避免不标准行为,最终实现公司归并法制化,增进社会主义市场经济持续、快速、健康进展。参考文献：1陈丽洁.公司归并法律问