债的保全和担保

1、债的保全和担保民法 第十五章债的保全和担保第一节债的保全一、债的保全的概念债的保全，是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法 院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。在现代民法上，债的保全表现为两种制度：一是债权人的代位权，二是债权人的撤销权。其中，前者设立的目的是为了保持债务人的责任财产，适用于债务人的财产应增加且能增加、因债务人的懈怠未增加的情形；后者设立的目的是为了恢复债务人的责任财产，适用于债务人的财产不应减少、因债务人的处分不当减少的情形。债的保全，体现的是债权人因与债务人的债权债务关系而产生的与第三

2、人的关系，属于债的对外效力的范畴。二、债权人代位权（一）债权人代位权的概念根据合同法第73条第1款的规定，债权人代位权是指当债务人怠于行使 其对第三人 享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的 ，债权人为保全自己 的债权，可以向人民 法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。债衩人代位权具有以下特征:（1）债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，此点不同于代理权。（2）债权人代位权的行使，针对的是债务人怠于行使到期债权的消极行为，此点与债权人撤销权不同。（3）债权人代 位权的目的是保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权，此点不同于债权人对债务

3、人或第三人的请求权。（二）债权人代位权的成立要件1.债务人对次债务人（即债务人的债务人）享有到期债权。首先，债权人 代位权的行使, 以债务人对次债务人享有到期债权为前提，如债务人对次债务人的债权根本不存在，或虽已存在但并未到期，债权人均不可主张代位权。而债务人对次债务人的到期债权发生于债权人与债务人之间的f权债务关系之前或者之后，对债权人代位权的成 立和行使没有影响。其次，从该到期债权的内容来看，依最高人民法院的司法解释，必须是以 金钱给付为内容的债权，对于以非金钱给付为内容的债权，如不作为债权或者以劳务为标的的债权，债权人不得行使代位权。最后，债权人代位行使的权利，必须是债务人的现有权利，对

4、于非现实的权利，如将来债权，债权人不得请求代位行使。债务人怠于行使其到期债权。债务人怠于行使其到期债权，是指债务人应行使且能行使却不行使其到期债权。应行使是指如果不及时行使，则该权利将有消灭的可能， 如请求权 将因时效完成而消灭，受偿权将因不申报破产 债权而丧失。能行使是指债务 人客观上有能力 行使权利并得以行使权利，而不存在无法行使 其权利的情形，如债务 人客观上不能行使权利，债权人则不得代位行使。债务人已陷入履行迟延。附停止条件的债权，在条件成就之前，没有代位权成立的可 能，已发生的债权，在债务人迟延履行之前，债 权人的债权能否得到满足尚不确定， 代位权的行使也无现实可能，只有在债务人已陷

5、入履行 迟延但仍怠于行使其对次债务 人的到期债权，自身又无力清偿债务,债权人的债权存在现实 的无法实现的危险时，债权人的代位权才有行 使的必要。债务定有履行期的，债务人届期不 履行即构成迟延 债务未定履行期的，经债权人 催告后，债务人仍不履行的，才构成迟延。然而债权人专为保存债务人权利的行为，如中断时 效、申请登记、申报破产债权等，可以不必等债 务人履行迟延时即可行使。债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害，即有保全债权的必要。只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害，即如果债权人不行使代位权，债权人 享有的债权确有无法获得满足的危险时，债权人才有行使代位权以保全自己债权实

6、现的必要。如债务人的财产足以清偿其债务，债权人的债权不存在无法实现 的危险，债权人在债务 人不履行债务时，只需请求人民法院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足，当然也就 没有行使代位权的必要了。该必要不以债务人.无资力为要件，对不特定债权及金钱债权，应以债务人陷入无资力为必要，而对特定债权及其 他与债务人资力无关的债权，则不以债务人陷于无资力为必要。依据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）（以下简称 合同法解释（一）第11条的规定，债权人提 起代位权诉讼，应当符合下 列条件：（1）债权人 对债务人的债权合法。（2）债务人怠于行使其 到期债权,对债权人 造成损害。即债务

7、人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。（3）债务人的债权已到期。（4）债 务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所 谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。（三）债权人代位权的行使依据我国合同法第73条和合同法解释（一）的相关规定，债权人代位权的行使必须符合以下几点：债权人代位权行使的主体是债权人，债权人以自己的名义行使代位权。多数人享有债 权的,各债权人可独立行使代位权

8、，也可共同行使代位权，如果其中一个债权人已就某项债权 行使代位权而获得满足， 则其他债权人不得再 就该项债权行使代位权，然 而这并不妨碍其就 其他债权行使代位权或向债务人请求履行。债权人行使代位权，必须履行善良管理人的义务，否则因违反该项义务而给债务人造成损害的，由债权人予以赔偿。债权人代位权必须通过诉讼程序行使。在我国，债权人代位权的行使,必须借助国家司法机关的公力救济手段，禁止债权人的私力救济。这主要是基于以下两点：第一,只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间合理分配；第二，只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权,如防止随意处分债务人的权利或将

9、债务人的权利用以冲抵自己的债权，同时也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及次债务人之间因代位权的行使而发生的纠纷。依合同法解释（一）第14条规定，债权 人依照合同法第73条的规定提起代位权 诉？讼的，由被告住所地人民法院管辖。第15条规 定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼 ，符合 本解释第13条的规定和民 事诉讼法第108条 规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解 释第13条规定的 告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照民事诉讼法第 1.36条

10、第5项的规定中止代位权诉讼。第 16条规定,债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位 权诉讼,未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人 以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人 民法院可以合并审理。债权人代位权行使的范围，以保全债权 的必要范围为限。在必要范围内，可以同时 或 顺位代位行使债务人的数个债权 ,对一项债权 行使代位权已足以保全债权的，债权 人不得再代位行使债务人的其他权利。债权人行使代位权，原则上不得处分债务人的权利，擅自处分的，其行为无效。但其处 分的行为可以使债务人的责任财产增加的，不 在所限之列，如将不易保存的货物予以变卖处理。（四）债

11、权人代位权行使的效力1?对于债务人的效力:(1) 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位 AA成立的，由次债 务人向债权人履行清偿义务，债权人与债夯人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即 归于消灭。在代位权诉讼中，债务人处 于第三人的诉讼地位，债权人未将债务人列为第三人 的,人民法院可以追加债务人为 第三人。(2) 债务人对其债权的处分权因代位权的行使而受到限制即不得再为妨害代位权行使的处分杬为。在债权人&着手行使代位权且通 知债务人后，债务人即不得为拋弃、免 除、让与 或其他足以使代位权的行使受到妨害的行为，债务人违反此限制而擅自处分的，债权人有权主张其处分无

12、效。对次债务人的效力：次债务人在代位权诉讼中处于被告地 位，可以向债权人丰张自己对债务人的一切 抗辩。但是，次债务人对债权人的抗辩，不得在债权人行使代位权时对抗债权人。?5经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与次债务人之间的债权债务关系在清偿范围内 归于消灭。(3)在代位权诉讼中,债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。对债权人的效力：债权人依照合同法第73条规定提起代位权诉讼的，由被告住所地的人民法院管 辖。债权人向人民法院起诉债务人以后 ，又向同一 人民法院对次债务人提起诉讼，符 合管辖和起 诉条件的

13、，应肖立案受理；不符合管辖规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起 诉。在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前,应当中止代位权诉讼。债权人以次债务人为被告向人民法院提起诉讼，未将债务人列为案三人 的,人民法院可以追加债务人为 第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。债权人只能在本人债权额内提起代位权诉诊，也不得超出债务人权利的范围。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负的债务额的，对超出部分人民法院不予 支持。债务人在代位权诉讼中对债权人的 债权 提出异议，经审查异议成立的，人民

14、法院应当裁定驳回债权人的起诉。（3）经法院审理确认代位权成立并经次债务人向债权人履行清偿义务后,债权人与债务人之间的债权债务关系归于消灭。三、债权人撤销权（一）债权人撤销权的概念债权人撤销权，又称废罢诉权，是指债权人 对债务人所为的危害债权的行为，可以申 请法 院予以撤销的权利。它与债权人代位权一样， 突破了债的相对性原则以保全债权 体现了债的对外效力。（二）债权人撤销权的成立要件债权人撤销权的成立要件，包括客观要件和主观要件。1. 客观要件，即债务人实施了有害于债权的行为。对此可以从以下三个方面加以分析：须有债务人的处分行为。依合同法第74条的规定，债务人的处分行为包括放弃其到 期债权、无偿

15、转让财产和以明显不合理的低价转让财产的行为。依最高人民法院的司法解 释，债务人有下列情形之一的，债权人也可以向 人民法院提起撤销权诉讼：债务 人放弃其未到 期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，或者以明显不合理的髙价收 购他人财产。_债务人的行为必须以财产为标的。以财产为标的的行为，是指财产上受其直接影响的行为。不以财产为标的的行为，因与债务人的责任财产无关，因此债权人不得撤销。不以 财产为标的的行为主要包括：基于身份关系而 为的行为,如结婚、收养或解除收养、 继承的承 认或拋弃；以不作为债务的发生为目的的法律行为；以提供劳务为目的的行为财产上利益的拒绝行为；以不得扣押的财产

16、权为标的的行为。债务人的行为须有害于债权人的债权。所谓有害于债权人的债权,是指债务人的行为减少了债务人的责任财产，致使债务人无足够的财产来清偿其对债权人的债务，而使债权人的债权无法得到满足，从而损害了债权人的利益。债务人有害于债k人债权 的行为包括两种 情况：一为债务人积极减少财产，如让与所有权，在自己财产上设定他物权，让与债权，免除 他人债务等；二为债务人消极地增加债务，如债 务承担,为他人 提供保证,为他人的债权增设抵 押权、提前清偿未到期债务等。债务人的行为使自己陷于资力不足，不能清偿所有债权或者发生清偿困难，且此种状态持续到撤销权行使时仍然存在的，即可认定为有害于债权。但在清偿到期债务

17、及获取正常对价的买卖互易等情 况，因其并不必然导致债务人责任财产的减少，不能认定该行为有害于债权。债权人于行为时虽有危害债权的故意，事实上并未对债权造成 危害的，不发生撤销权。 债务人是否陷于资力 不足而不能履行或履行困难，致使自己的债权 受损，应由主张撤 销权的债权人负举证责任。2. 主观要件，指行为人行为时具有的主观恶意，即债务人与第三人为法律行为时，明知行为有害于债权而为之的心理状态。债务人为无 偿行为而有害于债权时，只需具备客观要件，债 权人即可请求法院予以撤销，因为对无偿行为的撤销，仅使受益人丧失无偿所得的利益，并未 损害其固有利益，法律因而侧重于保护受损的债权人的利益。但债务人所为

18、行为为有偿时，只有行为时明知有损于债权人的债权的，而且受益人受益时明知此情形的,债权人才可行使 撤销权。所以，对于债务人的有偿行为 ,除需具 备客 观要件外，还需具备债务人及受益人恶意的主观要件。其中，债务人行为时的恶意为撤销权成立要件，而受益人受益时的恶意为撤销权行使要件。如仅有债务人行为时的恶意，而受益人受益时为善意的，债权人不得行使撤销权。(1) 债务人的恶意，即债务人明知其行为可能引起或增强债务清偿的资力不足的状态，且有害于债权人的利益的主观心理状态。债务人的恶意以行为时为标准，行为后产生恶意的，不 成立债权人撤销权。至于其行为是否出于过失,则在所不问。债务人由他人代理实施行为 的，应

19、就其代理人的主观状态予以认定。债务人虽有主观恶意，但并未发生有害于债权人债权的结果时，不成立撤销权。债务人只要知道该行为有害于一般债权人的债权即可构成恶 意,而无须针对某一具体债权人存在恶意。这是因为债务人的财产除对于特定债权人设有担保物权外，应为一切债务的总担保，债务人明知其财产不足以清偿全部债务而为处分财产或权禾I，即可推定其具有恶意。(2) 受益人的恶意，是指受益人在取得利益时明知债务人的行为将有害于债权人的心理状态。受益人对可能有害债权人的事实缺乏认识的，债权人不得行使撤销权，至于受益人自己是 否具有危害债务人的债权人的恶意 ，受益人是 否明知债务人具有危害债权 的恶意，不在考虑之列。

20、对于为第三人利益的合同，以该第三人具有恶意为撤销权的行使要件，至于债务人行 为时的相对人是否具有恶意，在所不问。受益人的恶意，以受益时为标准，受益后始为恶意的,债权人不能行使撤销权。受益人受益时间与债务人行为时间不一致的，即使受益人行为时无恶意，但受益时为恶意，仍可行使撤销权。受益人的恶意，虽一般要求由债权人承担举证 责任，但如债权人能够证明依当时的具体 情况，债务人有害于债权的事实应为受益人所知的，可以推定受益人为恶意。(三) 债权人撤销权的行使 依合同法第74、75条的规定及有关司法解 释,债权人撤销权的行使必须符合以下几点:债权人撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼方式行使。由于债权人撤销

21、权关系到 第三人的利益，因此，应由法院审查债权人撤销权的各项成立要件，以避免债权人撤销权的滥用。在债权为连带债权的情况下，各债权人可作为共同原告主张债权人撤销权，也可以由其中的一个债权人作为原告主张债权人撤销权，但在后一种情况下，其他共同债权人不得再就该撖销权的行使提起诉讼。债权人依照合同法第74条的规定提起 撤销权诉讼时，只以债务人为被告 ，未将受 益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。两个或 两个以上债 权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤 销权诉讼的，人民法院可以 合并审理。4.债权人撤销权的行使也受到一定限制。在行使范围上，以债权人的债权为限 ；在行使

22、期 限上,撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发 生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。（四）债权人撤销权行使的效力、1.対债务人和受益人的效力。债务人的行为被依法撤销后，自始失去法律效力。受益人已受领债务人财产的，负有返还的义务，原物不能返还的，应折价予以赔偿。受益人向债务人支付对价的，对债务人享有不当得利返还请求权。2.对行使撤销权的债权人的效力。行使 .撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所 受利益，并有义务将所受利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的共同担保（无优先受偿权），债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债

23、务人承担；第三 人有过错的，应当适当分担。第二节债的担保一、债的担保概述（一）债的担保的概念债的担保，是指为确保债权得到清偿而设立的各种法律措施。债的担保有一般担保与特别担保之分。债的一般担保，是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担#。它不是特别针对某一项 债务，而是面向债务人成立的全部债 务。此种担保在保障债权实现方面有明显弱点，即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下， 债权人的债权便全部不能或不能全部实现。所谓特别担保，即通常所言之担保，在现代法上包 括人的担保、物的担保和金钱担保。（二）债的担保的种类人的担保。人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加第三人的一般财产作为

24、债权实现的总担保。保证是人的担保的典型。物的担保。物的担保，是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务 人不履行其债务时，债权人可以将财产变价 ，并 从中优先受偿的制度，主要有抵 押、质押、留置 等。广义的物的担保，还包括所有权保留。所有权保留，是在分期付款买卖中,标的物的所有 权不因交付而转移，而是随着买受人付清全部价款而转移，从而使买受人积极支付价歙，保障出卖人获得全部价款的制度。金钱担保。金钱担保，是债务人在约定给付以外交付一定数额的金钱，该金钱的返还与丧失与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促其积极履行债务，保 障债权实现的制度。其主要方式有定金、押金。

25、反担保。所谓反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式而由债务人或苐三人向该担保人提供担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。担保法第4条第1款规定：第三人为债务人向债权 人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。关于反担保的范围，担保法第4条第1款 仅规定债务人为反担保的提供者，忽视了第三 人向原担保人提供反担保的情形。 担保法解 释中弥补了这一立法漏洞，规定：反担保 人可 以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。二、保证（一）保证的概念和种类保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行或不能履行其债务时，该第三人按照约定或法律规

26、定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人称为保证人；债权人既是主 合同的债权人，又是保证合同中的债权人。“按 照约定或法律规定履行债务或者承担责任"称为保证债务，也称为保证责任。保证具有以下法律特征：附从性。保证的附从性，具体表现在以 下几个方面：首先，成立上的附从性。保证以 主 合同的成立为前提，于其存续中附从于主合同。保证虽对于将来或附条件的合同也可成立，但 这并非附从性原则的例外。其次，范围和强度上的附从性。由保证的目的所决定，保证的范 围和强度原则上与主合同债务相同，不得大于或强于主合同债务。保证债务与主合同债务毕竟属于两个债务，它们的范围和强度当然可以 有差异，但是，

27、 因保证债务具有附从性，故不得超过主合同债务的范围和强度。最后，变更、消灭上的附从性。主合同债务消灭时，保证债务也随之消灭，例如，主债务因主合同解除而消 灭、因适当履行而消灭时，保证债务也随之消灭。主合同债务变更时，保证债务一般随之变更,但不得增加其范围和强度。担保法第24条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当 取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。？独立性。保证债务虽附从于主合同债 务，但并非主合同债务的一部分，而是另 个独 立的债务，在附从主合同债务的范围内有独立 性。因此,保证合同可以约定保证债 务仅担保 主合同债务的一部分

28、， 保证债务的范围和强度 可以不同于主合同债务，可以 有自己独立的变 更或消灭原因。此外，保证合同还可以单就保 证债务约定违约金。基 于保证合同所发生的抗 辩权，保证人可以单独行使。补充性或连带性。按照担保法第17、18条等条款的规定，保证分为一般保证和连带责任保证。在一般保证中，先由主债务人履行其债务，只有在对其财产强制执行而无效果时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人 的财产依法强制执 行无效果前，保证人对债权人可拒绝承担保证 责任。这是补充性的 保证。在连带责任保证 中，不存在上述履行的前后限制，主债务人不履行债务时，债权人可以请求主债务人履行债务，也可以请

29、求保证人在其保证范围内承担保证责任。依据不同标准，保证可作以下分类：一般保证与连带责任保证。这是依保证人在保证关系中所处地位的不同所作的分类。所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保 证责任的保证。所谓连带责任保证，是指当事 人在保证合同中约定保证人与 债务人对债务承担连带责任的保证。这两种保证之间最大的区 别在于保证人是否享有 先诉抗辩权。在一般保 证情况下，保证人享有先诉抗辩权,即“ 一般保证的保证人在主 合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任"。而在连带责任保证的情况下，保证人不享

30、有先诉抗辩权,6卩“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以 要'求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。单独保征与共同保证。以保证人的人单独保证是指由一个保证人担保同一债权 单独保证。共同保证是指由数个保证人担保同一债权数为标准，保证可分为单独保证和共同保证。的保证。除非另有指明，通常所说的保证是指的保证。具体而言，一是保证人必须二人以上，至于是公民还是法人抑或法律认可的其他组织，在所不问；二是数个保证人担保 同一债务， 如果数个保证人分别保证各自的债务 ，彼此之 间无关联,仍为单独保证，而 非共同保证。担保法第12条规定：同

31、一债务有两个以上 保证人的，保证人应当按照保证合同约定的 保 证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已 经承担保证责任的 保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带 责任的其他保证人 清偿其应当承担的份额。本 条规定了共同保证的两种基本形态 ：按份共同 保证和连带 共同保证及其不同效力。最髙人民法院担保法解释第1921条对共同保证作了如下规定：（1）两个以上保证人 对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连 带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间

32、约定各自承担的份额对抗债权人的，人民 法院不予支持。（2）连带共同保证的债务人在 主合同规定的债 务履行期届满时没有履行债务 的,债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的平均分担。（3）按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内 可对债务人行使追偿权。3?定期保证与不定期保证。依保证是否有期限,保证可划分为定期保证和不定期保证。定期保证是指保证合同规定有保证人承担保证责任的期限，保证人仅于此期限内负其责任，债 权人

33、未在此期限内对保证人主张权利的，保证人即免负其责。不定期保证是指保证合同未约 定保证期限，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内请求保证人承担保证责任的保 证。4.有限保证与无限保证。依当事人是否约定保证担保的范围，保证可划分为有限保证和无限保证。所谓有限保证，是指当事人约定了担保范围的保证。当然，该约定的范围不得 超出主债务的范围。所谓无限保证，是指当事人未特别约定保证担保的范围，而是依据法律 的规定确定该范围的保证。5:既存债务的保证和将来债务的保证。依被担保的债务是否为既存债务，保证还有既存债务的保证和将来债务的保证之分。前者是指为已经存在的债权债务设定的保证，这是保 证的常态；后者

34、是指为将来发生的债权债务设定的保证,如最髙额保证。6.最髙额保证。最髙额保证，是指保证人 对债权人与债务人在一定期间内连续发生的若 干笔债务,在最髙限额内承担保证责任的保证。担保法第14条对此作了规定。最髙额保证的主要特点是：（1）最咼额保证所担保的债务在保证设立时可能已经发生，也可能没有发生，最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关。（2）最髙额保证所担保的债务为一 定期间内连续发生 的债务。（3）最咼额保证约定有保证人承担保证责任的 最咼限额。（4）最咼额保证所担保的不是 多笔债务的简单累加，而是债务整体，各笔债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影 响保证人承担 ？保证责任。最髙人民法

35、院担保法解释第 23、37秦分 别就最髙额保证的保证额和保证期间作 了规？定：（1）最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间 连续发生的债权余额承担保证责任。（2）最髙 额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明 的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月；没有约定债务清偿期限的，保证期间自最髙 额保证_止之 日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起 6个月。（二）保证的设立1. 保证人的条件：（1）保证人的代为清偿能力。担保法第 7条规定:具有代为清偿债务能力的法人、其他 组 织或者公民，可以作证人。本条明

36、确了保证 人的基本资？格要求8卩“具有代为清偿能力”。保证人为债务人向债权人提供保证，目的在于保证债权能够得到实现，或者说债务能够得到 清偿，因此，具有代为清偿能力是保证人的基本条件。代为清偿既包括代为金钱性质的清偿， 也包括代为履行其他给付。根据担保法的规定， 保证人承担保证责任的形式包括代为履行债务 和承担债务不履行责任两种，二者在一 定条件 下可以？互相转化。最髙人民法院担保法解释、第13 规定：保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代力履行， 对债权人因此造成的摘失，保证人应当承担赔偿*任A需指出的是，担保法关于保证人资格的基本要求并非强制性规定，故不能以保证人不

37、具有代偿能力为由认定保证合同不具有法律效力。为此，最髙人民法院担保法解释第14条规定:不具有完全代偿能力的法人、 其他组织或 者自然人，以保证人身份订立 保证合同后，又以 自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。提供保证的合格主体。根据担保法的 规定,除法律另有规定者外，凡具有代为清偿债 务能力的法人、其他组织或者公民，都可以作为保证人。对于可作为保证人的“其他组织”，最 高人民法院担保法解释第 15条规定了五种 类型:依法登记领取营业执 照的独资企业、合伙 企业；依法登记领取营业执照的联营企业？；依法 登记领取营业执照 的中外合作经营企业；经民 政部门核准登记的社会团体；经核准

38、登记领取 营业执照的乡 镇、街道、村办企业。禁止提供保证的主体。根据担保法及 其司法解释，下列主体不得作为保证人:第一,未经国务院批准的国家机关。担保法第8条规定：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或考国际经组织贷款进行转贷的除外。外国政府贷款和国际经济组织贷款一般由屆家有关主管机关负责借人，然后按有关规定转贷给国内有关单位。在转贷 时，一般要求国内借款单位提供还款担保，这种 担保得由国家机关提供。如外国政府贷款的转 贷，就要求借款单位提供省、直辖市、自治区或计划单列市计委的还款担保。第二，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。公益是不特定多数人 的利益，一般是

39、非经济利益。如果允许以公益为目的的事业单位、社会团体为债权人提供担保，极有可能减损其用于公益目的的财产 ，无疑有违公益法人的宗旨。因此， 法律不允许它们作保证人。.但在实践中，有许多事业单位和社会团体并非从事公益事业，对这些从事非公益 事业的事业单位和社会团体， 依据国家政策允 许从事经营活 动的，应当认为其有从事保证活动的民事权利能力，可以担任保证人。因此，最 髙人民法院担保法解释第16条规定:从事经 营活动的事业单位、社会团体为保证人的 如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。第三，企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清 偿能力

40、等方面的原因， 不宜充任保证人。担保 法第10条规定:企业法人的分支 机构、职能部 门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。最 高人民法院担保法解释第 17、18条也规定， 企业法人的分 支机构未经法人书面授权提供保 证的，以及企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。2. 保证合同的内容。保证合同，是指保证人与债权人约定，在主债务人不履行其债务时 由保证人承担保证债务（保证责任）的协议。保 证合同是单务合同、无偿合词、诺 成性合同、要 式合同、附从合同。根据担保法第15条的规 定，保证合同应当包括以下 内容：被保证的主债权种类与数额。被保证的主债权种类

41、，如借款合同中的还本付息债权、买卖合同中的请求交付标的物或支付价款的债权等均属此类。被担保的债权，也可以是将来可能发生的债 权。担保法第14条规定:保证人与债权 人也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连 续发生的借款合同或者某项商 品交易合同订立 一个保证合同。此即最髙额保证。债务人履行债务的期限。债务人履行债务的期限是衡量债务人是否违约的标准之一,也是保证人是否实际承担保证责任的因素之一，因而应该明确规定。它有两种情形 ：一为期日，二为期间。保证的方式。保证方式包括一般保证方式和连带责任保证方式。不同的保证方式对 当事人的利益有较大影响，应予明确规定。未约定时按连带责任保证论。保证担保的范

42、围。保证担保的范围依当事人在保证合同中的约定，无约定时按担保法第21条规定处理，即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证期间。保证期间为保证责任的存续期间，事关保证人与债权人之间的债权债务能否行使或履行，也是确定保证债务与诉讼时效关系的依据,因而保证合同应明确规定。无 此规定的，在一般保证场合“保证期间为主债 务履行期届满之日起6个月” 在连带责任保证 的情况下，“债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。对保证期间，最高人民法院担保法解释 第31? 33条还作了如下规定：其一，保证期 间 不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果；其二,保证合同

43、约定的保证期间早于或者等 于主债务履行期间的，视为没有约定，保证期间 为主债务履行期届满之日起 6 个月；其三，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证 期间为主债务履行期届满之日起 2年;其四，主 合同对主 债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。（6）双方认为需要约定的其他事项。双方认为需要约定的其他事项，主要有赔偿损失的 范围及计算方法、是否设立反担保等。保证合同若不完全具备上述条款，可以补正03. 保证合同的形式。担保法第13条规定，保证合同应当釆取书面形式。 最髙人民法院 关于审理经济

44、合同纠纷案件有关保证的若干 问题的规定规定：（1）保证人与债权人 就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立。（2）保证人以书面形式向债权人表示， 当被保证 人不履行债务时，由其代为履行或者承 担连带 责任并为债权人接受， 保证合同成立。（3）保证 人在债权人与被保证人签订的 订有保证条款的 主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者 主合同中虽没有保证条 款，但保证人在主合同 上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证 合同成立。最高人民法院担保法解释第 22条重申了上述规定。据此，保证合同的形式可以归 纳 为以下几种：（1）主从合同的形式，即保证人与 债权人单独订立保证合同；（2）主从 条款

45、形式,即债权人、债务人与保证人共同订立一个合同、作为从合同的保证合同仅作为保证条款出现在 主合同中；（3）以保证人身份在主合同上承保的形式,即保证人在债权人与债务人签订的主合 同上以保证人身份或在“保证人”栏下签名或者 盖章；（4）保证人 单方面出具保证承诺书的形式，即保证人单方以书面形式向债权！人出具担保书，债权人接受且未提出异议。> <甲声乙贫款5万？赞担t别找声气，丁、戌、？；,板來备存#jb :苡下表示”龚 中哪成保诘？X2008辈雈卷;f r'广"尤声夺缪向？乙淨*梦成据*养建；保往：B. f W 乙出'真净据期木向¥涎k,本1愿灰 还

46、'ri 元，I:Cr戊向乙出具字据称“ Kill期沐南d 1还款:由本人声t” :/: V*d.己出具i字蘀称“ 4人4% 不'向匕 还款4妓以'紐Wkf:議翻議議讓_键在于'd项,“ixk某抵#if意銥# i事人试图逢i抵押I系，而#系：。抵押（与的区kt在乎:'k#苳“ ;P?;,;'、蜂保人以特定鉍财丨产我挺担身無崔臭A人”;袅保人公其二 4财A或#縫:4:财 > 巍供（三）保证的效力保证担保的范围。保证担保的范围，亦即保证债务的范围，或称保证责任的范围。对此，担保法第21条规定:保证担保的范围包括 主债权及利息、违约金、损害赔偿金

47、和实现债权 的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。据此，保证担保的范围，首先依保证合同当事人的约定。例如，可以单就本金债权为保证，不保证利息;也可以仅就债权的一部分设定保证；还可以只保证缔结保证合同时已存在的债权，而不及 后扩张的部分c；基于保证的附从性，约定的保证担保的范围不得超出主债务的数额，否则，超出部分无效。在当事人未约定保证担保的范围时，依担保法第21条的规定加以确定，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证人与主债权人的关系。债权人的权利。债权人对保证人享有请求承担保证责任（履行保证债务

48、）的权利。该权利的行使以主债务不履行为前提，以保证责任已届承担期为必要。在一般保证中，保证人 有权主张先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。在连带责任保证中，保证责任已届承担期，债权人 请求保证人实际承担保证责任时，保证人无先 诉抗辩权,但有主债务已 适当履行或相应责任已经承担的抗辩权。债权人请求保证人承担保证责任的期间，有约定时依约定；无约定时应自主债务履行期届至或届满之日始，至 6个月届满时止。但在 保证人有权行使先诉抗辩权的情况下， 保证人不负迟延责任。保证人的权利。保证合同是单务、无偿合同，保证人对债权人不享有请求给付的权利，所享有的只是抗辩权或其他防御性的权利。具体包括：第一，主张债务人权利

49、的权利。保证具有附从性，因而主债务人对于债权人所有的抗辩或其他类似的权利，保证人均可主张。一是主债务人的抗辩权。担保法第20条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。该抗辩权主要有三类 ：其一，权利未发生的抗辩权。例如，主合 同未成立，保 证人对此也不知情，于此场合，保证人可对债权人主张主债权未成立的抗辩。其二，权利已消 灭的抗辩权。例如，主债权因履行而消灭，保证人可对债权人主张权利已消灭，拒绝债权人的 履行请求。其三，拒绝履行的抗辩权。例如，时效完成的抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。即使债务人放弃上述抗辩 权，保证人也有权主张，因为保证人主张主债务人的抗辩权

50、并非代为主张，而是基于保证人的地位而独立行使。这里需注意的是，保证人虽享有主债务人的诉讼时效抗 辩权，但其未主张 诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人 行使追偿权的，人民 法院不予支持，但主债务人 同意给付的情形除外。二是主债务人的其他类似权利。这里的其他类似权利有撤销权和抵销权。在撤销权方面,例如，主债务人对主合同有撤销权时，保证人对债权人可以拒绝履行。？第二，基于保证人的地位特有的抗辩权。基于保证人的地位而特有的抗辩权，即先诉抗辩权,一般保证的保证人享有此项权利。先诉抗辩权又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行 而 无效果时,对于债权人可拒绝清偿的权利。担保法

51、第17条第2款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债 务前，对债权人 可以拒绝承担保证责任。学者认为 ，应将“就债 务人财产依法强制执 行仍不能履行债务前”解释为“就债务人财产依法强制执行无效果前”。所谓依法“强制执行无效果”，包括执行结果不能清偿债务，或不足清偿债务诸情形 ,例如，拍卖主债务人的财产无人应买，或拍卖所得价款仅能清偿一部分债务，或者主债务人虽有财产却不知其所在等。？先诉抗辩权既可以通过诉讼行使，也可以在诉讼外行使，但在下列情况下不得行使：其 一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债 务发生重大困难。裉据最高人民法院担保法 解

52、释第25条的规定，此处所谓重大困难情形，包括债务人下落不明、移居 境外,且无财产可供 执行。住所变更的时间，必须是在保证合同成立之后，而不能是成立之前或当时。其二，人民 法院受理债务人破产案件，中止执行程序。债权人于此斯间不能从主债务人处获得清偿，甚至将来也是如此，只有保证人实际承担保证责 任才能实现债权于是法律不允许保证人行使先诉抗辩权。其三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。第三，基于一般债务人的地位享有的权利。在保证关系中，保证人是债务人，因而一般债务人应有的权利，保证人也应享有。例如,保证债务已经单独消灭时，保证人有权主张 保证债务未届清偿期，保证人有权抗辩；保证合同不成立、无效或被撤销

53、致使保证债务不存在时，保证 人有权主张不负保证责任；保证债务罹于诉讼 时效时，保证人亦可拒 绝履行。保证人与主债务人的关系。保证人与主债务人的关系，主要表现为保证人的求偿权。保证人的求偿权，又称保证人的追偿权 ，是 指保证人承担保证责任后，可以向主债务人 请求偿还的权利。担保法第 31条对此作了规定。保证人求偿权的产生必须具备以下要件： 第一，保证人已经对债权人承担了保证责任。 第二，主债务人对债权人因保证而免责，如果主 债务人的免责不是由保证人承担保证责 任的行 为引起的，保证人不得主张求偿权。第三，保证 人没有赠与的意思。保证人的求偿权为一新成立的权利，应适用民法通则第135条规定的2年诉

54、讼时效，时效期间从保证人承担保证责任完毕时起算。担保法第32条规定:人良法院受理债务人 破产案件后，债权人未申报债权的，保证人 可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。该条规定了两种情况：其一，主债务人破7人时，已经履 行保证债务的保证人可以其求偿权作为破产债权，参加破产程序；其二,主债务人破产时，保证人并未实际履行保证债务，也可以将求偿权作为破产债权，参加 破产程序。根据最高人民法院担保法解释第46条规定，人民法院受理债 务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。（四）无效保证及其法律后果 根据担保法和相关司法解释，可将保证合同无效的主

55、要事由及其法律后果归纳如下：1.企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,保证合同无效或者超出授权范围的部分无效。因此给债权人造成损失的，应按担保法第5条第2款处理（债务人、担保人、债权人有过错的，应当拫据其过错各自承担相应的民事责 任）。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担民事责任的，由分支机构经营管理的 财产承担，企业法人有过错的，按照担保法第29条的规定处理（企业法人根据其过错承担相应的民事责任）。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为 企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担；债权人不知道保证人为企业

56、法 人的职能部门的，因此造成的损失，可以参照担保法第5条第2款和第29条的规定处理。国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供保证的，保证合同 无效。因此给债权人造成损失的，应按担保法第5条第2款的规定处理。董事、经理违反公司法第 149条第3项 的规定，违反公司章程的规定，未经股东 会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，保证合同无效。除债权人知道或者 应当知道的外，债务人、保证人应当对债权人的 损失承担连带赔偿责任。违反有关法规对外提供保证担保的，保证合同无效。具体包括以下情形：未经国家有 关主管部门批准或者登记对外担保的 ；未经国 家有关主管部门批准或者登记，为境 外机构向 境内债权人提供担保的；为外商投资企业注册 资本、外商投资企业中的外方 投资部分的对外 债务提供担保的；无权经营外汇担保业务的金 融机构、无外汇收人的 非金融性质的企业法人 提供外汇担保的；主合同变