任意诉讼担当的类型化分析下10

1、第1页任意诉讼担当的类型化分析下然而，适用意见第 47 条却规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人 合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中标明登记的字号。 全体合伙人可以推选代表人； 被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。在这种背景下，个人合伙完全丧失了当事人能 力，而只能由全体合伙人作为适格当事人， 并可以适用人数确定的代表人诉讼（属于任意诉讼担 当）。司法解释对合伙组织的当事人资格问题出现了如此重大的改变值得学者反思其正当性。2019 年合伙企业法仍然没有明确合伙企业的诉讼主体地位。基于目的解释的需要，结合该 法第 26 条第 2 款的规定，有学者认为，“按照合伙协议

2、的约定或者经全体合伙人决定， 可以委 托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务”属于全括性授予管理权的情形，而 基于合伙企业的运行规则，合伙事务执行人显然也是现实且密切地参与到对合伙企业或财产的 管理中。在此种情况下，承认合伙执行人以自己的名义进行诉讼，从方便权利人实现实体权益 的角度，不失为一个合理的选择。合伙企业并不等同于个人合伙，合伙企业属于商事合伙，其 具有很强的组织性。对于我国来说，至少可以将合伙企业作为民事诉讼法第 49 条规定的“其 他组织”而享有当事人能力，合伙企业执行人在诉讼中所起的作用相当于法人的法定代表人， 其行为直接视为合伙企业的行为，无须通过任意诉讼担当理论

3、加以解释。综上所述，我们认为，合伙负责人在当前的司法解释框架内，可以基于全体合伙人的授权 而成为形式当事人； （注释 7:当然，此种情况的合伙负责人属于只享有部分权利的人为整体权 利人实施诉讼。参见德罗森贝克、 施瓦布、 戈特瓦尔德著： 德国民事诉讼法 ， 李大雪译，中国法制出版社 2019 年版， 第 287-290页。）而合伙企业在诉讼活动中起着类型法定代表人的 作用。（四）团体诉讼中的任意诉讼担当1.德国的团体诉讼团体诉讼(verbandsklage)是一种赋予某些团体诉讼主体资格和团体诉权， 使其可以代表团 体成员提起、参加诉讼，独立享有和承担诉讼上的权利、义务，并可以独立作出处分的专

4、门性 制度。传统的德国团第2页体诉讼是以维护团体的共同权益或整体利益为本旨的停止侵害之诉或撤销 之诉，有制止和预防保护的功能。法院针对该团体的判决效力虽不能直接及于团体的每一个成 员，但该团体的成员却可以援引该判决对抗团体诉讼的被告。德国规定团体不作为之诉制度的 法律主要有反不正当竞争法、不作为之诉法、反限制竞争法、实用新型法以 及商标法等。传统的团体诉讼并不需要权利人的授权，而是基于法律的明文规定而享有片 面的诉讼实施权，并且团体的诉讼实施权与其成员的诉讼实施权属于竞合的诉讼实施权，彼此 并不相互排斥，因而，团体诉讼并不会对个人的诉权造成侵蚀。然而，在消费者保护法和不正当竞争法领域里，广泛地

5、存在着扩散性利益的损害。受害人 由于损失不大而缺乏进行诉讼的动力，而传统的团体诉讼模式也不允许团体提起积极给付之诉。这严重的限制了公益诉讼的发展，因而近些年来，德国立法者一方面通过示范性诉讼来弥补传 统团体诉讼之不足；另一方面改革团体诉讼制度，有限制地许可公益团体接受受害成员的授权而 提起积极索赔之诉。2019 年 8 月 8 日，德国立法者在反不正当竞争法中，弓 I 进了利润穷尽 之团体诉讼(skimming-off action)，但是败诉风险由团体独立承担，而胜诉所获得的利润则归 国家所有，因该制度缺乏激励机制而倍受德国学者批评。此外，立法者为避免被告重复赔偿而 规定，如果被告在团体诉讼

6、中吐出所有利润之后被法院判处赔偿消费者个人损失的话，那么，被告可以要求返还该赔偿金，这一机制导致了繁重的行政负担，也增加了法律的不确定性。在 德国的利润穷尽之团体诉讼里，团体的诉讼实施权和私人的诉讼实施权之间存在着主辅关系，也就是说私人受害人享有独立的诉讼实施权，而团体享有补充性的诉讼实施权。团体提起穷尽 利润之诉的理论基础在于法律的明文规定，即不属于法定的诉讼担当、任意诉讼担当、信托或 者诉讼信托，而在于法律赋予了其实体管理权，基于实体管理权而实施的诉讼模式。其诉讼实施权对私人受害人的诉讼实施权构成补充，从而穷尽违法经营者所获得的所有利润，使非法经营者丧失违法经营的经济动机，从而促进市场经济

7、的健康发展，因而具有公益性。可见，德国团体诉讼包括传统的不作为之诉和新型的穷尽利润之诉两种模式。但是，提起 团体诉讼的团体拥有独立于私人受害人的法定诉讼实施权。德国学者对该诉讼实施权的法理基 础有诉讼担当说、不作为请求说、起诉义务说、民众诉讼说等不同观点。我们认为，尽管在不 作为之诉中团体的诉讼实施权和私人受害者的诉讼实施权之间是并行关系，而在穷尽利润之诉 中则是主辅关系，但是，作为这两种团体诉讼基础的诉讼实施权都是基于法律规定而独立地享 有争讼标的实体管理权，当然地享有相应的诉讼实施权。首先，团第3页体诉讼并不是基于诉讼担当 而产生诉讼实施权。因为诉讼担当的诉讼结果当然地对实体权利人产生拘束

8、力，而德国团体诉 讼中则不然，私人受害者可以自行诉讼，而不受团体诉讼裁判的拘束。其次，团体诉讼不是基于信托而产生诉讼实施权。因为实体权利人并没有将实体权利信托给团体，而且实体权利人可 以以自己的名义起诉。再次，团体诉讼不是基于诉讼信托而产生诉讼实施权。尽管说，团体诉 讼具有公益性，可以适用诉讼信托，但是，由于实体权利人并没有将实体权利信托给团体，也 可以自行诉讼而不受团体诉讼的影响。最后，我们认为，德国团体诉讼的理论基础在于团体基 于法律的规定而享有的独立于个体权利人的社会事务管理权、处分权。综上所述，团体诉讼原告起诉时，并非受团体会员的委托而诉讼，是原告自己主张自己的 实体权利而诉讼，故与担

9、当诉讼有别。与团体诉讼原告遭败诉判决时，是以原告之诉无理由而 驳回其诉，非以不合法为驳回其诉的判决理由。2.我国台湾地区的团体诉讼我国台湾地区解决多数人诉讼的传统模式为选定当事人诉讼。但是，近年来，为了解决扩散性小额利益纠纷的诉讼问题， 我国台湾地区 2019 年修改其“民事诉讼法”时， 增订第 44 条 之 1 至第 44条之 4 分别规定以公益社团法人为主体的团体诉讼和以受损害之当事人为主体的团 体诉讼， 这就是其一般法规定。此外，在“消费者保护法”、“证券投资人及期货交易人保护 法”中对团体诉讼进行了详尽的规定，这就是其特别法规定。从整体上来说，我国台湾地区的 团体诉讼可以区分为不作为之

10、诉和损害赔偿诉讼。(1) 不作为之诉我国台湾地区团体诉讼中的不作为之诉不同于德国团体诉讼中的不作为之诉。德国注重团 体诉讼实施权和个体诉讼实施权的竞合性，针对团体诉讼所作出的生效裁判并不对其成员产生 拘束力，团体诉讼实施权的理论基础在于其实体社会事务管理权。我国台湾地区并没有过分地 强调团体诉讼实施权的独立性，并认为团体诉讼实施权的本质是个体诉讼实施权的法定移转， 因而团体诉讼实施权的理论基础在于法定诉讼担当。第4页我国台湾地区“消费者保护法”第 53 条规定，消费者保护官或消费者保护团体， 就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为， 得向法院诉请停止或禁止之。这就是许可设立三年以上、

11、经消费者保护委员会评定优良、置有 消费者保护专门人员，并且社员人数五百人以上之社团法人或者登记财产总额新台币一千万元 以上之财团法人提起不作为之诉的法律依据。(2) 损害赔偿诉讼台湾地区的损害赔偿诉讼不同于德国的穷尽利润之诉，主要体现在以下几个方面：第一，诉讼实施权的理论基础不同。前者团体诉讼实施权的基础在于受害成员的诉讼实施权的移转；而后者团体诉讼实施权的基础则在于法律赋予团体的社会事务管理权。第二，既判力主观范围 不同。前者的诉讼行为仅对授权的成员产生既判力 ；而后者的诉讼行为不对任何成员产生既判 力，只是成员可以援引团体诉讼裁判来对抗团体诉讼的被告。第三，风险承担主体与成果享有 主体不同

12、。前者的诉讼风险由授权成员承担， 诉讼成果归授权成员享有；而后者的诉讼风险由团 体承当，诉讼成果归国家所有，即后者缺乏激励机制。第四，诉讼安定性不同。前者不会因为 成员个体对团体诉讼的被告另行起诉而破坏诉讼安定性；后者则可能因为成员个体对团体诉讼的被告行使诉讼实施权从而破坏团体诉讼的程序安定性。具体来说，我国台湾地区“消费者保护法”第 50 条第 1 项规定，“消费者保护团体对于同一之原因事件，致使众多消费者受害时，得受让二十人以上消费者损害赔偿请求权，以自己名义，提起诉讼。消费者得于言词辩论终结前，终止让与损害赔偿请求权，并通知法院”；而“证券投资人及期货交易人保护法”第 28 条第 1 项

13、前段规定，“保护机构为维护公益，于其章程所 定目的范围内，对于造成多数证券投资人或期货交易人受损害之同一证券、期货事件，得由二 十人以上证券投资人或期货交易人授予诉讼或仲裁实施权，以自己之名义，起诉或提付仲裁”。我们注意到“，消费者保护法”认为消费者让与的是损害赔偿请求权，而“投资人保护法”强第5页调的则是消费者让与的是诉讼/仲裁实施权，而非实体权利。然而，“消费者保护法”诞生于 1944 年，而“证券投资人及期货交易人保护法”制定于2019 年， 而消费者团体、 证券保护机构的诉讼模式基本上保持一致性。 因此， 尽管“消费者保 护法”中“受让二十人以上消费者损害赔偿请求权”在解释论上存在着诉

14、讼信托说和诉讼担当 说之分，但是，从体系解释的角度出发，结合后法的“证券投资人及期货交易人保护法”明文 规定为“授予诉讼或仲裁实施权”的情况，我们认为将台湾地区团体损害赔偿诉讼的理论基础 确定为任意诉讼担当，而非诉讼信托较为妥当。此外，台湾大学法学院王文宇教授指出，惟若认为系将损害赔偿请求权让与消费者保护团体，则该判决效力仅及于当事人与企业经营者，未及于消费者，至于消费者保护团体取得之赔偿金是否交付消费者则属两者之间的内部关系，然而，消费者已无损害赔偿请求权，故亦不能再主张损害赔偿。因而，从诉讼经济和简化法律关系之角度考量，则采诉讼担当应较为妥当。综上所述，我国台湾地区团体诉讼中的不作为诉讼的

15、理论基础是在于法律直接规定其诉讼实施权，属于法定诉讼担当；而团体诉讼中的损害赔偿诉讼的理论基础在于团体成员的授权，属于任意诉讼担当性质。 但是，这里的任意诉讼担当与传统的任意诉讼担当存在着一定的区别, 即诉讼实施权的授权方式具有特殊性：由于团体诉讼具有公益性质，因此，对授权主体的数目 提出了特别的要求，也就说诉讼实施权或仲裁实施权的授予行为具有一定的集体性才能产生诉 讼实施权移转的效果，并且，成员在一审言词辩论终结前可以随时撤回或追加授权。(3)我国大陆地区的团体诉讼我国大陆地区立法对社会公益团体参与诉讼的态度可以分成两种：其一，鼓励援助型；其二,赋予诉讼实施权型。第一种立法类型的法律法规主要

16、有：水污染防治法第 88 条第 2 款、劳 动合同法第 78 条、工会法第 21 条第 4 款、劳动法第 30 条、妇女权益保障法第 52 条第 2 款、固体废物污染环境防治法第 84 条第 3 款、产品质量法第 23 条、消费 者权益保护法第 32 条第 6 项第6页等。第二种立法类型的法律仅有：工会法第 20 条第 4 款、 劳动合同法第 56 条、著作权管理条例第 2 条，此外，物权法第 83 条在某种意义 上也属于这种立法模式。(注释 8:有关业主大会、业主委员会的诉讼主体资格问题，我们将另 撰文探讨。)对于鼓励援助型，由于其不涉及诉讼实施权的问题，因而不在本文的检讨范围之内； 对于赋

17、予诉讼实施权型，则应当进一步分别进行考察。其一，工会与任意诉讼担当根据我国劳动合同法的规定，企业职工既可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳 动安全卫生、保险福利等事项与用人单位订立普通的集体合同，也可以就劳动安全卫生、女职 工权益保护、工资调整机制等事项与用人单位订立专项的集体合同。集体合同由工会代表企业 职工一方与用人单位订立的，只有在用人单位尚未建立工会的情况下，才能由劳动者推举的代 表在上级工会指导下与用人单位订立。据此，集体合同的合同主体有两种类型：其一，工会与 用人单位；其二，劳动者代表与用人单位。工会/劳动者代表基于法律的规定/全体劳动者的授权 而都有订立集体劳动合同的实体权限。

18、我们认为，在集体合同订立的权限方面，工会与全体劳 动者之间存在着信托法律关系，因为工会/劳动者代表是以自己的名义而不是以全体劳动者名义 订立集体合同。但是，在集体合同履行过程中所发生的纠纷解决方而， 则只有工会（不包括劳动 者代表）享有纠纷管理权，能够进行协商、仲裁、诉讼等等纠纷解决行为。工会对集体合同履行 过程中发生争议的诉讼实施权区别于工会基于其本身的实体权利产生的诉讼实施权，即工会 法第 49、50 条规定的工会对违反本法规定侵犯其合法权益以及侵占工会经费和财产拒不返还 的行为所拥有纠纷管理权。前者的理论基础在于法定诉讼担当，而后者的理论基础则在与实体 管理权、处分权。之所以将工会对集体

19、合同的诉讼实施权的法理基础确定为法定诉讼担当，就 是因为履行集体合同的双方当事人为劳动者和用人单位而不是工会和用人单位， 那么， 就集体 合同履行所发生的纠纷当然由劳动者和用人单位充当其纠纷主体， 从而拥有纠纷管理权，进而 派生出诉讼实施权。但是，由于集体合同的履行具有集体性，劳动者往往也难以单独跟用人单 位进行实质意义上的对抗；同时，由于工会是全体劳动者的维权机构， 具有整合劳动者资源的功 能，能够一定程度上矫正劳动者和用人单位之间的力量对比过分悬殊，因此，法律赋予工会法 定的诉讼实施权，从而符合法定诉讼担当的情形。第7页其二，著作权集体管理组织与任意诉讼担当著作权集体管理组织行使涉及著作权

20、或者与著作权有关的权利的诉讼的实施权，其理论基 础在学说上存在争议：有的学者持代理说，有的持信托说。代理说认为，集体管理组织基于著 作权人的委托关系而作为诉讼实施权的行使主体；信托说认为，集体管理组织基于著作权人将著 作权信托给其行使，从而使得集体管理组织基于其实体管理权而作为诉讼实施权的当然归属主 体。相对而言，我们持折中说，即集体管理组织既可能基于信托关系而成为实体当事人，也可 能基于诉讼信托关系而成为实体当事人，还可能基于任意诉讼担当制度而成为形式当事人。我 们提由有如下三点：第一，信托关系。著作权集体管理组织与著作权人之间的关系可以从最高法院民事审判庭 早在 1993年给中国音乐协会的

21、复函中得以体现。（注释 9:最高人民法院民事审判庭关于中 国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函（1993 年 9 月 14 日法民（1993）第35 号）指出：一、音乐著作权协会与音乐著作权人（会员）根据法律规定可就音乐作品的某些权 利的管理通过合同方式建立平等主体之间的带有信托性质的民事法律关系，双方的权利与义务 由合同约定，音乐著作权协会可以将双方的权利与义务等事项规定在协会章程之中。二、根据 民法通则、著作权法、民事诉讼法以及双方订立的合同，音乐著作权人将其音乐作品的部分著 作权委托音乐著作权协会管理后，音乐著作权协会可以自己的名义对音乐著作权人委托的权利 进行管理。发生

22、纠纷时，根据合同在委托权限范围内有权以自己的名义提起诉讼。但音乐著作 权人在其著作权受到侵害而音乐著作权协会未提起诉讼或者权利人认为有必要等情况下，依法 仍有权提起诉讼。三、音乐著作权协会与音乐著作权人之间因违反合同发生纠纷，任何一方均 有权诉请人民法院解决。）该复函指出，音乐著作权协会与音乐著作权人（会员）根据法律规定可 就音乐作品的某些权利的管理通过合同方式建立平等主体之间的带有信托性质的民事法律关 系。这是因为著作权集体管理组织基于与著作权人之间的信托合同法律关系而取得对著作权的 实体管理权，从而成为涉及著作权或者与著作权有关的权利等诉讼的实体当事人。这一司法精 神也得到 2019 年修

23、订 2019 年 9 月 15 日实施的新著作权法和 2019 年 10 月 15 日施行的著 作权集体管理条例的肯定。（注释 10：我国著作权法第 8 条第 1 款规定，著作权人和与 著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者第8页与著作权有关的权利。著作 权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。著作权集体管理条例第 2 条规定，本条例所称著作权集体管理，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动：（一）与使用者订立著作

24、权或者与著作权有关的权利许可使用合同（以下简称许可使用合同）；（二）向使用者收取使用费；（三）向权利人转付使用费;（四）进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。）需要注意的是，此时的著作权集体管理组织是作为实体当事人参加诉讼活动的。第二，信托诉讼关系。所谓“诉讼信托”，是指委托人出于诉讼的目的而设立信托，由受 托人取得有关的财产权利并可以以权利人的地位 （即以自己的名义）进行诉讼。在实践中，著作 权人在其合法权益遭受损害时或许还没有成为著作权集体管理组织的成员（如中国音乐协会的会员），在其著作权遭受侵害之后，可能出于搭便车的目的，而加入该集体管理组织，将其著作 权的某些权能信托给集体管理组织。我们认为，在这种情况下的著作权集体管理组织的实体当 事人资格来源于著作权人为了实施诉讼而进行的信托行为。虽然根据我