中华全国律师协会《律师办理企业破产业务指引》(征求意见稿)(

1、中华全国律师协会律师办理企业破产业务指引(征求意见稿北京市大成律师事务所王光英律师起草时间 2007年3月23日发布时间: 2007-3-26 10:19:09律师办理企业破产业务操作指引(草稿北京市大成律师事务所王光英律师目录第一章总则第二章企业破产财产清算第一节破产申请第二节担任管理人或受管理人委托第三节受债权人委托第三章破产企业和解整顿第四章整顿企业治理第五章附则第一章总则第1条指引的宗旨为指导律师承办企业破产业务,规范律师执业行为,保障律师依法履行职责,充分发挥律师在企业破产实务中的作用,依据中华人民共和国企业破产法(以下简称“破产法”及其他相关法律、法规、规章和国家关于规范企业破产的

2、政策文件(以下简称“规范性政策文件”的规定,制定本指引。第2条业务定义及范围2.1 本指引所称律师承办企业破产业务,是指律师事务所接受人民法院指定,及受破产企业、债权人、其他相关企业破产当事人的委托,提供与企业破产相关的法律服务,或协助企业在和解、整顿、破产重组、建立和健全现代企业制度及进行企业治理。2.2 律师承办企业破产业务包括但不限于下列范围:2. 2.4 根据委托,主持、参加或列席管理人、债权人、债务人及其他破产当事人召开的各项工作会议,发表律师意见或建议。第3条其他事项3.1 本指引由中华全国律师协会起草,旨在向律师提供办理企业破产业务方面的借鉴和经验,而非强制性或规范性规定,供律师

3、在实践中参考。3.2 律师从事企业破产业务,应当坚持事实求是的原则,依法执业,在法律、行政法规、规章和其他规范性政策文件的规定权限内,依照指定人或委托人授权的范围,勤勉尽职地独立进行法律服务。3.3 律师从事其他与企业破产业务有关的法律服务时,可参照本指引。第一节破产申请第4条在企业破产程序中,律师可以接受债权人、债务人、或破产企业代管人的委托,提供破产申请法律服务。第5条律师代理债权人提出破产申请的,应当向法院提交破产申请书以及证明债权、债务性质、数额和债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的相关证据材料。破产申请书的主要内容包括:5.1 申请人、被申请人的基

4、本情况;5.2 申请目的和请求;5.3 债权发生的相关事实和证据;5.4 债权的性质、数额及相关证据;5.5 债权有无担保及相关证据;5.6 债务人不能清偿到期债务,及资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的相关证据。第6条律师代理债务人提出破产申请的,除向法院提交破产申请书求还应提交下列书面材料:6.1 财产状况明细;6.2 亏损情况的说明;6.3 债务清册、债权清册;6.4 财务会计报告;6.5 在职职工及离退休人员或其他有劳(动务关系人员名册及其自然状况;6.6 劳动人员安置预案以及工资的支付和社会保险费用的缴纳情况;6.7 人民法院认为依法应当提供的其他材料。第7条人民法院审查破产

5、申请后,责令申请人限期更正、补充材料的,律师应当协助委托人及时更正、补充待补材料。第8条人民法院驳回破产申请的,律师在委托权限内应就是否上诉向委托人出具法律意见。申请人决定上诉的,律师可在委托权限内代理委托人提起上诉。第二节担任管理人或受管理人委托第9条律师担任管理人或受管理人委托的应当履行下列职责:9.1 接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;9.2 清理债务人财产状况,制作财产状况报告;9.3 决定债务人的内部管理事务;9.4 决定债务人的日常开支和其他必要开支;9.5 在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业;9.6 管理和处分债务人的财产;9.7 代表债务人参加诉讼

6、、仲裁或者其他法律程序;9.8 提议召开债权人会议;9.9 人民法院认为管理人应当履行的其他职责。第10条律师担任管理人或受管理人委托的,可以全面接管破产企业,与破产企业签订破产企业移交接管书,列明财产交接清单。之后,起草并向法院提供破产企业移交接管情况说明书或报告书。10.1 律师应接收破产企业如下财产:10.2 律师对破产企业资产进行接管时,应当要求企业法定代表人及有关负责人(财务、物业管理等共同进行清点,财产交接时应由其签字确认。第11条律师担任管理人或受管理人委托的,债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人或其委托律师清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反规定向债务

7、人清偿债务或者交付财产,使债权人受到损失的,管理人或其律师应当明确记载该事实,申请法院不免除责任人清偿债务或者交付财产的义务。第12条管理人行使撤销权的,可以由律师向人民法院提交申请书。第13条律师担任管理人或受管理人委托的可以委托有关机构对破产财务进行审计和评估,并将审计、评估结果一并报告法院。13.1 律师担任管理人或受管理人委托应着重审查破产企业以下财务内容:13. 2 破产企业历任法定代表人、主要负责人及财务人员对企业破产所负的责任情况;第14条律师应当对接管的破产财产进行严格清理。14.1 本指引所称清理破产财产,专指在企业破产清算过程中,律师依据掌握的破产企业的破产财产,通过对相关

8、资料、文件、信息以及其他事实情况的收集,从法律或规范性政策文件的角度进行清理、研究、分析和判断的法律行为。14.2 律师清理破产财产应当遵循以下三个基本原则:第15条律师清理破产财产应当注意下列问题:15.1 律师应当注意保持与委托人以及清理对象的良好沟通,以便将律师在清理过程所发现的问题及解决问题的方法及时反馈给客户。对于需要制作清理笔录的,应当亲自当面询问有关人员,以保证清理破产财产工作的真实性。15.2 律师应当注意同其他中介机构的配合。企业破产清算通常是由几个中介机构共同参与完成的,律师在工作中应当同其他中介机构相互配合,将各自了解到的情况和资料相互通报,共同探讨解决问题的方法和途径,

9、使项目能保质保量的顺利完成。15.3 律师清理破产财产,应当认真审核、比对相关资料。如果发现相关资料存在矛盾或者不相一致,应当要求委托人予以核实,也可以商请其他中介机构协助清理,或由律师再次清理,以保证清理破产财产的准确性。15.4 律师清理破产财产,应当注意收集完整的清理资料,对于因客观原因无法获得与破产有重大关系的文件和证据的,应当在有关法律文件中明确说明。15.5 律师清理破产财产,应当依据破产企业的特点和实际情况,以书面形式向被清理对象出具清理破产财产清单,要求被清理对象在合理或约定时间内依据清单,以律师所知晓的形式提供真实、完整、齐备的资料原件或与原件审核一致的复印件。15.6 律师

10、对“企业基本状况”的核查,应当清理破产财产清单中包括但不限于下列文件(必要时需要辅之以企业工商登记的查询资料:15.8 律师对“企业治理结构”的核查,应当清理破产财产清单中包括但不限于下列文件:15.9 律师对“股权情况”的核查,应当清理破产财产清单中包括但不限于下列相关文件:15.11 律师对“土地使用权及其他无形资产情况”的核查,应当清理破产财产清单中包括但不限于下列文件:15.12 对破产企业所签署或者有关联关系的“重大合同情况”的核查,应当清理破产财产清单中包括但不限于下列文件:15.1 2.4 企业及其附属机构签署的所有重要服务协议;15.13 律师需要清理破产企业所涉及的“重大法律

11、纠纷、行政处罚等情况”的,应当清理破产财产清单中包括但不限于下列相关文件:15.14 律师对破产企业“人员基本情况”的核查,应当清理破产财产清单中包括但不限于下列相关文件:第16条律师对破产财产清理中,还可以依据破产计划、特点与要求的不同,要求委托人以及清理对象提供其他各类相关文件或信息。第17条律师清理破产财产时,应当在清理破产财产前及清理过程中制作必要的工作底稿。工作底稿应当真实、完整、记录清晰并适宜长期保存。形成完备的工作底稿是考核律师清理破产财产工作的一项核心内容,工作底稿的制作不仅是律师工作过程的完整体现,同时也是防范律师执业风险的重要手段。律师清理破产财产的工作底稿应当包括但不限于

12、下列内容:17.1 与破产企业设立及历史沿革有关的资料,如设立批准证书、营业执照、合同、章程等文件或变更文件的复印件;17.2 重大合同、协议及其他重要文件和会议记录的摘要或副本;17.3 与委托人及被清理对象相互沟通情况的记录,对委托人与被清理对象提供资料的检查、清理访问记录、往来函件、现场勘察记录、查阅文件清单等相关资料及详细说明;17.4 委托人、被清理对象及相关人员的书面保证或声明书的复印件;17.5其他与出具破产财产清算报告相关的重要资料。第18条在委托人或者被清理对象依据清理破产财产清单的要求提供各类文件与信息后,律师应当及时、谨慎地对所有材料进行审阅和分析,并据此向委托人或被清理

13、对象提出初步审查意见。第19条律师在提出初步意见后,应当与委托人或者被清理对象进行充分沟通,明确需要进一步清理的具体事项或问题,以利于在反复不断完善的过程中,达到清理破产财产工作的全部目的。第20条律师对外债权清理核查,应注意下列问题:20.1 破产企业对外债权清理的程序和步骤:20.2 破产企业对外债权追讨的程序和步骤:第21条律师清理企业的对外投资应注意下列问题:21.1 对破产企业项目投资的审核与处理,律师应核查投资项目相关法律文件、对项目实际投资情况、项目运作情况、投资他方对投资协议履行情况。律师应委托评估机构对项目及破产企业在项目中的投资权益进行评估列入破产财产。21.2 对破产企业

14、的证券投资及在其他企业的股权投资审核与处理:第22条律师清理对外合同应注意的问题:22.1 对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人或委托律师自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。22.2 管理人或其委托律师决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。第23条律师对破产企业涉诉案件进行清理核查,应注意下列问题:23.1 案件进展情况;23.2 诉讼事实和理由充分情况;23.3 法院当前的意

15、见情况;23.4 案件的胜诉可能情况及应否调解情况;23.5 生效判决的执行申请情况及进入执行程序案件的执行情况;23.6 详细列出案件清单,直观展现每一案件的实际情况。第24条律师审核申报登记的破产债权,应注意的问题:审核分形式审核与实质审核。形式审核主要是对申报的破产债权资料是否齐全、完备的审核。实质审核主要是对申报债权真实性、合法性的审核,主要包括:24.1 对破产债权申报程序合法性审核;24.2 对破产债权是诉讼时效审核;24.3 对债权发生事实及有关证据的审核;24.4 对债权性质即债权有无财产担保的证据的审核;24.6 对债权数额的审核。24.7 律师审核后应编制破产债权清册。第2

16、5条律师担任管理人或受管理人委托的,在破产财产分配完毕后,或发现破产财产不足支付清算费用时,应及时提请法院裁定终结破产程序。第26条提请裁定破产程序终结,律师应当起草提请人民法院裁定终结破产程序的报告。报告的内容主要包括:26.1 清算工作的基本情况;26.2 破产程序终结的法定原因。第27条人民法院破产程序终结裁定作出后,律师应当根据参与清算工作中发现的问题提出的情况说明,拟定企业的破产原因分析报告。破产原因分析报告的主要内容包括: 27.1 企业公司治理基本情况;27.2 企业债务构成及原因分析;27.3 企业破产原因的归纳总结。28条人民法院作出破产程序终结裁定后,律师负责办理破产企业的

17、工商注销登记手续,应向工商管理部门提交以下文件:28.1 管理人出具的注销登记申请书;28.2 企业法人营业执照;28.3 人民法院处理企业破产案件的裁定书;28.4 工商管理部门要求的其他文件。第29条律师担任管理人或受管理人委托的在注册登记办理完毕,工商部门发布公告后,应以管理人的名义就注销登记的办理情况及时汇报人民法院。第30条编制破产财产清算报告30.1 律师编制破产财产清算报告的工作准则。律师是否根据有关法律、法规、规章和规范性政策文件,根据委托人的授权,按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神,出具工作报告;30.2 律师编制破产财产清算报告的工作程序。律师在清理破产财产

18、工作过程中的主要工作方式、工作时间以及工作流程,包括对清理对象提供材料的查验、走访、谈话记录、现场勘查记录、查阅文件的情况等;30.3 充分准备编制清算报告的相关事实材料和依据。30.4 破产财产清算报告应着重突出下列内容:第31条编制破产财产分配方案31.1 律师根据委托,可以为破产企业编制破产财产分配方案。破产财产分配方案应当依据国家法律、法规、规章以及规范性政策文件进行编制。31.2 破产财产分配方案一般包括下列内容:31. 2.4 可供分配的破产财产的数额;31.3 编制企业破产财产分配方案,律师应当注意:31.4 涉及“资产和债权债务处置”的,律师在设计破产财产分配方案及工作中应注意

19、下列问题:31.5 企业在破产一般还债方式是以现金进行,若以实物方式补偿或还债的,律师在设计破产财产分配方案时应注意下列事项:第32条涉及到破产企业职工工资和福利偿还时,律师应注意下列问题:32.1 律师在参与企业破产清算过程中,应帮助破产企业按照中华人民共和国劳动法的有关规定确立和职工之间的劳动关系,建立企业破产解除用工合同、劳动者受偿后自主择业的市场化机制,妥善处理破产企业职工补偿问题。32.2 律师在参与企业破产清算过程中,应注意避免借破产之机侵害职工利益的情况。同时律师也应谨慎处理破产中发生的各种问题,避免激化矛盾,协助企业和各级政府机关维护社会稳定。32.3 律师在参与企业破产与整顿

20、过程时,应熟悉劳动法以及相关的法律、法规、规章和规范性文件。3 2.4 律师在接受指定或管理人委托委托后,凡是涉及职工合法权益的问题,都应建议委托人听取企业职工或职工代表大会的意见。32.5 律师协助破产企业编制有关破产财产分配方案涉及到职工问题的,按照破产法的规定认真收集、审核各项资料,保证清理破产财产工作的独立性、真实性和准确性。32.6 律师应当了解破产企业存在那几类职工问题。针对不同职工提出的请求应当详细了解情况,结合相关材料,一一被备案,寻找证据,进行核实和排除,避免冤假错案,实事求是解决民生问题。律师应当了解破产企业破产财产是否足以补偿职工工资和福利待遇,并书面形式详细解释实际情况

21、,作到帐目清晰,帐物相符。32.7 律师在清理破产财产时应注意搜集和研究破产企业原有的劳动政策文件和劳动规章制度;查阅职工代表大会的会议记录及决议;审阅集体合同、劳动合同以及相关协议的样本;审阅已有或正在进行的劳动争议纠纷调解、仲裁或诉讼文件,并要求破产企业提供职工基本情况以及为职工缴纳社会保险及住房公积金情况的说明。32.8 编制破产财产分配方案,在涉及破产企业提供的职工基本情况时,应具体了解下列内容:32.9 律师发现破产企业曾违反劳动法律、法规的情况,因此应增加职工工资或福利补偿数额的,要依法向法院报告。32.10 律师应编制破产财产分配方案时,涉及到破产企业职工工资福利补偿部分,破产企

22、业职工补偿的具体内容一般应包括:32.11 如果律师认为破产企业在职工补偿分配过程中有任何违法或不当之处,应在保留意见中予以陈述或说明。在特殊企业破产案件中,如果律师认为该破产企业职工补偿分配方案会使出现社会不稳定因素,律师应及时以书面方式向法院报告,通过有关部门进一步研究确定解决方案。32.12 律师编制完破产财产分配方案后,应注意对下列事项进行再次核查:32.1 2.4 是否有其他违反破产法及法规和政策,损害职工权益问题。32.13 律师帮助破产企业补偿时,除非破产企业确有困难,否则依法考虑现金即时兑现方式。如果必须选择其他补偿方式时,应遵循自愿协商原则。第三节受债权人委托的律师法律业务第

23、33条债权人的律师应当根据法律的规定和当事人的委托,及时申报登记债权。申报债权应当提交申报书和相关证据。申报书的主要内容包括:33.1 债权发生的事实;33.2 债权的性质、数额、期限;33.3 债权有无财产担保。第34条律师可以接受债权人的委托,出席债权人会议。律师出席债权人会议时应当向人民法院或债权人会议主席提交委托人签名盖章的授权委托书。律师在债权人会议上行使下列职权:34.1 核查债权;34.2 申请人民法院更换管理人,审查管理人费用和报酬标准;34.3 监督管理人;34.4 选任和更换债权人委员会成员;34.5 决定继续或者停止债务人的营业;34.6 通过重整计划;34.7 通过和解

24、协议;34.8 通过债务人财产的管理方案;34.9 通过破产财产的变价方案;34.10 通过破产财产的分配方案;34.11 人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。34.12 债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。第35条发现债务人在人民法院受理破产申请后对部分债权人清偿债务或有企业破产法所规定债务人处分财产无效行为的,律师应当及时请求人民法院裁定债务人的行为无效。第36条发现债务人的开户银行在收到人民法院通知后扣划债务人款项还贷的,律师应当及时请求人民法院裁定银行退回。第37条向债务人进行询问,审核债务提起的和解整顿方案,帮助债权人会议审议表决和解整顿协议。第38条债权人认为债权人

25、会议的决议违反法律规定的,律师可以帮助有表决权的债权人向人民法院提出书面异议。异议应在债权人会议的决议通过之后的7天之内提出。第39条债权人或其他利害关系人可以委托律师行使取回权。代理行使取回权的律师应当提交申请书并附相关证据。第四节破产企业和解整顿的律师法律业务第40条债务人或者债权人可以依照破产法规定,直接向人民法院申请对债务人进行重整。第41条债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,可以向人民法院申请重整。第42条律师代理债务人申请和解,应当向人民法院提交和解申请书、债务人的财产情况说明书、债权债

26、务清册及和解协议草案等材料。和解协议草案应当包括下列内容:42.1债权人名单和债务人名称;42.2总清偿债权数额和各债权人债权的性质、数额;42.3清偿债务的财产来源;42.5清偿债务的期限;42.7担保人的名称、住所和担保内容;第43条债权人会议在对债务人和解协议草案讨论和议决中,债务人的代理律师先应就债务人的财产状况向债权人会议作详尽的说明,并回答债权人的提问,然后请出席会议的债权人就和解协议草案的内容逐项进行讨论,并可以对和解协议草案的内容提出修改意见。第44条债务人代理律师代理申请破产整顿,应当向人民法院提供破产整顿申请书、债务人的财产情况说明书、债权债务对册和破产整顿方案。第45条债

27、权人的代理律师,应当审核债务人提供的各项材料,确定债务人进行和解整顿的可行性的现实性,决定是否同意和解协议草案。有第三人为债务人提供担保的,应当审核担保是否具备合法有效的条件。第46条和解协议经债权人会议通过并由人民法院裁定公告后律师应当协助委托人按和解协议的规定进行。第47条债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内,同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。第48条债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的,人民法院将会裁定终止重整程序,并宣告债务人破产。第49条债务人自行管理财产和营业事务的,由债务人制作重整计划草案。第50条管理人负责管理财产和营业事务的,由管理人制作重

28、整计划草案。第51条重整计划草案应当包括下列内容:51.1 债务人的经营方案;51.2 债权分类;51.3 债权调整方案;51.4 债权受偿方案;51.5 重整计划的执行期限;51.6 重整计划执行的监督期限;51.7 有利于债务人重整的其他方案。第52条律师参加债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议时,依照下列债权分类,分别在下列组类中参加重整计划草案的表决:52.1 对债务人的特定财产享有担保权的债权;52.2 债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;52.3 债务人所欠税款;

29、第53条债权人的律师发现企业有下列情形之一的,应当提请人民法院裁定终结整顿,宣告该企业破产:53.1 企业不执行和解协议的;53.2 企业财务状况继续恶化,债权人会议要求终结整顿或者解除和解协议的;53.3 债务人在整顿或执行和解协议期间有严重损害债权人利益行为的。第三章破产企业整顿期间公司治理律师法律业务第54条律师承办企业治理业务包括但不限于下列内容:54.1 根据委托,协助和解企业完善公司治理结构;54.2 根据委托,协助和解企业建立各项规章制度,完善企业用人机制和约束激励机制;54.3 根据委托,协助和解企业提高生产经营效率;54.4 根据委托,协助和解企业董事会建设,加强董事会的决策和监督职能,完善独立董事制度;54.5 根据委托,协助和解后企业外部治理,有效防范法律风险,积极履行和解协议的各项义务