《大元通制》“断例”小考

1、大元通制“断例”小考    大元通制是元朝英宗至治三年（1323年）编成并颁布的一部法典，凡2539条，其中，制诏94条，断例717条，条格1151条，别类（或作令类）577条。1这部法典一直行用到元顺帝至正六年（1346年）至正条格颁布后始被废罢，在元朝法律编纂史上具有举足轻重的地位。我国元史著名学者黄时鉴先生曾撰有大元通制考辩一文，对这部法典进行过详细的考证。他认为，元代是存在一部完整而系统的法典的，那就是大元通制；元代是有成律的，那就是大元通制的“断例”，而且它正是以唐律为范式的；大元通制承袭了唐律的基本精神，同时增加了内容，变动了形式，具有自己的

2、特点。2诚然，大元通制的篇目分类与基本立法精神在受到唐律体系影响这一点上是非常明显的，也为大多数学者们所赞同，但大元通制的“断例”是否就是成律呢？笔者对此持保留意见。在这里，笔者试图从五服图解中的两条通制佚文来谈一下大元通制断例的形式及其与元典章在编纂方法上的一些不同。五服图解一卷，为元朝人龚端礼所撰。四库全书未收书目提要对作者与该书的情况进行了简明扼要的介绍，“端礼，字仁夫，嘉兴人。此书载绛云楼及述古堂书目，朱彝尊经义考则云未见。端礼祖名颐正，宋时宣教郎，充枢密院编修官，常著服图。端礼是学，渊源有自，又复精勤参考，越十载而后成书。嘉兴路牒称其有裨世教，厚风俗，洵不污矣。其例以五服为门，每门立

3、男女已未成人之科，分正加降义四等之服。划图分章，展卷厘然，颇足为参考礼制之助。当元泰定元年，嘉兴路呈此书于江浙行省，移咨中书省。此从至治间刊本影写。钱曾读书敏求记云，“端礼以布衣上书阙下，盖有心世道之士也。”该书现在比较常见的版本为宛委别藏本，即系影钞文中所说的元至治刊本。我们知道，五服为中国传统社会服丧制度的统称，至迟到西汉已臻完备。迨至唐朝，该项制度不仅在理论上得到进一步完善，而且完全融入到了社会实际生活中，成为调整人们社会日常关系的一项重要的准则。唐律不仅用法律手段保护服丧制度的实施，而且把五服等次作为确定法律责任和规定法律特权的依据。元朝建立以后，五服制度在司法实践上经历了一个从无到有

4、的过程。3大元通制颁布时，其中的“条格”部分有服制这一篇目，4并对五服制度进行了详尽的规定。五服图解一书，实际上即是龚端礼参考古代服制，并结合元朝行用服制的具体司法实践而作。该书的“五服标目总计一百九十二章”，其中“通制相同一百六十二章，通制不载三十章”。除此之外，该书还收录了一些与服制有关的断例，其中，有两件断例正是失传已久的大元通制中的断例，至为珍贵，兹引录如下：通制不奔丧例：元贞元年七月，中书省：河南行省咨：黄州路录事司判官靳克忠，闻知父亡，不即奔赴，又行饰词，不肯离职。刑部议得：职官奔丧，已有定例。靳克忠推故不奔父丧，量拟六十七下，降二等，杂职内叙用。都省准拟。通制不丁忧例：延祐二年正

5、月，中书省：御史台呈：三原县尹张敏继母党氏身故，不行丁忧，依旧在任，有伤风教。都省议得：张敏所犯，难任牧民，候终制，降一等於杂职内叙用，标注过名。今后不丁嫡、继母忧者，拟决五十七下，降一等；所生母，六十七下，降二等，俱於杂职内叙用。这两条断例佚文，从黄时鉴先生对大元通制篇目分类的考证来看，应当属于大元通制的职制篇。由于现在大元通制的断例部分已佚，保存完整的只是凤毛麟角，故这两件断例显得弥足珍贵。按照黄时鉴先生的理解，元朝的断例大致可以分为两种性质不同的部分，一种是断案事例，即具体案件的判决例；一种是断案通例，即整齐划一之单行法规。从上面所引两件断例，我们可以看出，大元通制的断例部分实际上是包括

6、第一种情况的。此外，苏天爵在建言废除成宗元贞元年（1295）的孟福事例时，也曾提到：“照得：孟福事例，通制既已不载，有司似难奉行”5，言下之义，似乎也暗示了大元通制的断例中存在着断案事例。当然，第二种情况在大元通制的断例部分中也不乏存在，黄时鉴先生曾以至顺刻本事林广记所录大元通制（节文）为例，证明大德七年（1303年）所颁布的单行法规赃罪十二章曾载入大元通制的断例部分。6此外，据大元通制（节文），大德六年颁布，以后又屡经修改的强切盗贼通例也应该为大元通制断例的组成部分。通过以上分析，我们可以得出以下结论，大元通制的断例部分并不完全是整齐划一之法，当然也不会是成律，它只是参考唐律的分类方法，将判

7、决例与单行法规分门别类到唐律所划分的篇目之下。虽然其立法精神、分类方法，较多地受到了唐律的影响，但二者在法律形式上依然差别很大。针对这种情况，元人吴澄对大元通制曾有过以下精辟的分析：其于古律，暗用而明不用，名废而实不废。何也？断例之目，曰卫禁，曰职制，曰户婚，曰厩库，曰擅兴，曰贼盗，曰斗讼，曰诈伪，曰杂律，曰捕亡，曰断狱，一徇古律篇题之次第而类辑，古律之必当从，虽欲违之而莫能违也。岂非暗用而明不用，名废而实不废乎？7吴澄这段话的意思实际上应该这样理解，古律（唐律、宋刑统之类）虽然在元朝已经停止行用，但大元通制断例仍然是按照古律的分类方法进行类辑的，由于其立法精神与古律相同，故而古律虽然在表面上

8、已经废罢，但实际上仍然在起作用。从这种角度而言，日本学者安部健夫所说，大元通制的断例内容“包括判决例与划一的刑法法规，即相当于“律”的两种性质不同的法规”，是有一定道理的。8那么，大元通制的断例部分是怎样编纂成的呢？前面所谈到的两条大元通制断例，后一条即不丁忧例还见于元典章的相关部分，可以帮助我们回答这一问题。虽然元典章也是根据当时的法律文书辑录的，但在大多数情况下，其内容远比大元通制详细。据此，我们可以比较一下大元通制的断例与元典章相应部分的异同，从中可以看出大元通制的编纂者们在编纂断例时，是怎样进行文字加工处理的。以下为元典章对该断例的叙述：延祐二年五月日，承奉行省札付：准中书省咨：【御史

9、台呈：】陕西行台咨：监察御史呈：追问得三原县尹张敏状供：皇庆元年八月二十日，继母党氏身故。若便一概丁忧，伏虑耽误官事，又恐差池。移关本县，备申上司照详，未蒙明降，依旧管事到今。是实。看详：张敏所供继母，义同嫡母，当终三年之服。抚字之官，有伤风化。如将本官解见任，期年后，降先职一等叙用，标附过名相应。本台看详：系为例事理，宜从合干部分定拟相应。具呈照详。送刑部议【得？】：张敏继母党氏，系父张世英以礼求娶，义同亲母。本官职居县尹，表率下民，不即丁忧。原其所犯，量拟候终制，注边远一任叙用，标附过名。缘事干通例，如令礼部讲议相应。得此。送据本部呈：约会到礼部官一同再行议得：县尹张敏继母党氏，系父张世英

10、以礼求娶，义同亲母。合依已拟，候终制，注边远一任叙用，标附过名。如蒙准呈，遍行照会相应。具呈照祥。得此。议得：县尹张敏所犯，败坏风化，难任牧民，拟降一等，杂职内任用，余准部拟。除外，都省【咨？】请依上施行。9通过元典章与大元通制所收这一断例的比较，我们可以看出，二者之间主要有两点不同。首先，是二者法律文书传递过程的不同。元典章中这件法律文书的传递关系非常烦琐，共分为三个过程：一、上报中书省过程：陕西行御史台监察御史陕西行御史台御史台中书省二、中书省拟订处理意见过程：中书省刑部中书省刑部与礼部中书省三、意见抄送地方过程：中书省某行中书省而在大元通制中，这种文书传递过程被大大简化，只剩下上报中书省

11、过程中的残缺部分：御史台中书省。从以上两件大元通制断例，我们可以窥见当时大元通制断例的开头格式的很多情况为以下所示：××年××月，中书省：××行省咨（或御史台、枢密院等呈）：其次，是处理意见的综合程度不同。元典章由于只是对当时法律文书的辑录，故而裁剪地方较多，而文字润色基本上谈不到。大元通制为当时元朝所颁布的法典，故而既进行多方裁减，也进行文字润色，有时甚至根据当时的实际情况对以前的法律文书进行文意上的修改。实际上，这种裁剪与润色，我们通过比较元典章与大元通制条格中的相关部分，也可以非常容易地看出来。附带说明的一点是，大元通制的这两条

12、断例，后来经过经世大典乃至元史·刑法志的编纂者们不断加以删削，又变成以下形式的叙述：诸职官亲死不奔丧，杖六十七，降先职二等，杂职叙。凡不丁父母忧者，罪与不奔丧同。10这里的处罚办法，显然与我们前面所引用的两条大元通制有着细微的不同，就是职官不奔丧或丁忧的对象，不管是所生父母，还是继母、嫡母，其处罚办法已经划一，均按照生父母的情况进行处理。这种笼统的处罚规定，是由于后来元朝的法律规定有所变动，还是由于经世大典抑或元史的编纂者们删削不当所造成的，我们现在已经无法考证清楚了。1孛术鲁翀：大元通制序，国朝文类卷36，四部丛刊本。另见元史卷28，英宗纪二；卷102，刑法志一。2中国社会科学第2期，1987年。作者类似表述，还可见中国通史第八卷，中古时代·元时期（上），丙编典志第十一章第二节<大元通制>的体系，上海人民出版社，1997年。3从元典章所收录的法律文书来看，至少在世祖时期，元朝还没有颁布服制，并将其运用到司法实践中去。参见该书卷18户部四·婚姻·嫁娶·兄死嫂招后夫与官民婚·牧民官娶部民等。4（元）沈仲纬刑统赋疏，枕碧楼丛书本。现存通制条格共二十二卷，缺少包括服制在内的祭祀、宫卫、狱官、河防、服制、站赤、榷货等共七个条目的内容。5苏天爵：建言刑狱五事，滋溪文稿卷27，