集体土地所有权存在的问题：来自博士论文

1、来自博士论文：公共品供给和农地制度的选择5.2.2集体土地所有权存在的问题然而,农村土地集体所有权制度在理论和实践层面仍存在一些需要改进和探讨的地方,其不足之处影响了农村土地集体所有权作用的发挥,也不利于切实保护农民的利益"正是因为该制度存在的缺陷,才引起了学界对它的诸多争论"具体而言,农村土地集体所有权存在的问题主要表现在以下几个方面:宪法、民法通则、土地管理法、农村土地承包法、物权法都明确规定了集体土地的所有权主体为农民集体，即农地所有权是农民集体所有权。按文义解释,农地所有权行使是由全体集体成员共同行使。如果由全体集体成员共同行使土地所有权,那么,从法律的角度来说,作

2、为行使农地所有权的民事主体就应该是全体集体成员"但现行法律并没有将全体集体成员作为民事主体进行界定"我国5民法通则6规定的民事主体只有两类:自然人和法人"全体集体成员不可能是单个自然人作为民事主体,那他们是否是法人呢?从上文可知，无论是开禁抵押的制度障碍因素抑或是农地确权的实际操作层面问题，都涉及到以所有权为核心的农地产权制度安排。若现有的农地问题解决还仅停留在农地“使用权”等外围层面上的修修补补，而不从农地所有权、集体成员权等核心要素上找原因、想对策，农地产权改革只能是“扬汤止沸”，只有抓住了农地所有权和集体成员权这两个“牛鼻子”才能在纷繁复杂的农地产权制度改革

3、中不迷失方向，才可能做到既保护集体土地所有权和集体经济组织，又能确保农民的财产权益不受侵害。1.农地所有权存在的不足首先,农地所有权的性质模糊。农地所有权的性质直接关系到土地的归属和实现（或利用）方式。无论是现行的“集体所有、农民利用”农地产权制度，还是发端于人民公社时期以“队为基础，三级所有”农地产权制度，均对农地集体土地所有权的性质进行了模糊规定，即便是2007年颁布的物权法 参见物权法第59条第1款规定：农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。也仅明确了集体所有的土地归本集体成员所有，至于成员集体所有是何种性质的所有并无规定。对此学界存在不同的理解和主张：一是共有说，即农地所

4、有应为集体成员共有参见肖方杨: 集体土地所有权的缺陷及完善对策 J ，中外法学1999（4 ）。；二是合作社说，即农地所有权在性质上属于一种合作社所有权马俊驹. 民法典探索与展望M . 北京: 中国民主法制出版社, 2005.；三是法人所有权说，即农地所有权在性质上是一种法人所有权参见孙宪忠. 确定我国物权种类以及内容的难点 J . 法学研究, 2001, (1) : 50 - 65.；四是股权说或社员权说，即农地所有权是个人化与法人化的契合,集体土地为集体组织法人所有,而集体组织成员对集体土地享有股权或社员权温世扬. 集体所有土地诸物权形态剖析 J .法制与社会发展, 1999, (2) :

5、 39 - 43.；四是新型总有说，即一定的农民集体范围的全体成员，依法按照平等民主，多数决议的原则，占有、使用、收益、处分归属全体集体成员的财产的权利。成员个人对集体财产有收益权，但对集体财产无现实的应有份，永远不得请求分割、继承或转让，于其死亡或者脱退集体时，其权利即告丧失韩松.集体所有权研究A，见王利明物权法专题研究C，长春，吉林人民出版社， 2002，257;韩松：论总同共有J，甘肃政法学院学报，2000，（4），1-3.；五是权利功能说，认为农地集体土地所有权的功能，是让集体成员能够以共同支配的方式共享土地的利益，是一种私权，而不是公权 杨代雄：农村集体土地所有权的程序构建及其限度关

6、于农村土地物权流转制度的前提性思考 J，法学论坛2010（1）42-43.。一至四学说是从权利主体构成的形态的角度去诠释农地所有权的性质，这对明确农地所有权主体的权利义务责任非常有意义，但是笔者不赞成一至三学说：共有说的制度基础是私有制，共有人（按份共有抑或共同共有）可在一定条件下请求分割农地所有权，这与我国农地公有制以及农地所有权在任何情况下都不得分割的规定相冲突 江平主编：中国土地法立法研究，中国政法大学出版社，1999年。；农地所有权也不能理解为“合作社所有权”或“法人所有权”，因为合作社、法人可能是集体经济组织实现集体所有权的组织形式，但还具有其他形式，同时，无论是在合作社中、还是在法

7、人中，集体经济组织不可能以集体土地所有权出资，无论集体组织采取何种土地出资方式，都不能改变或剥夺集体经济组织对该幅土地的所有权，一旦加诸其上的负担消失，所有权又能恢复到原集体经济组织手中。首先,农地集体土地所有权的性质模糊。关于农地集体所有权的性质,学界存在不同观点(丁关良,2007)"农地集体所有权是法人单独所有权,还是集体农民享有的共有权,或者是一种总有关系,争论非常激烈"集体土地所有权性质的确定是理解集体土地所有制的关键所在"在现行法律的范畴之类,集体土地所有权到底如何定性?现有关于集体土地所有权的法律法规主要有5宪法6(2004年修订)!5民法通则6(19

8、87年生效)!5土地管理法6(1998年生效)!5农村土地承包法6(2003年生效)!5物权法6(2007年生效)"5宪法6第十条!5民法通则6第74条!5土地管理法6第8条!5土地承包法6第2条和第12条!5物权法6第59条和第60条都明确规定了集体土地的所有权主体为农民集体"也就是说,我国农村土地所有权是农民集体所有权"农民集体所有到底由谁来行使所有权呢?按照字面意思,农民集体所有,应该是指由全体集体成员共同行使所有权"如果由全体集体成员共同行使土地所有权,那么,从法律的角度来说,作为行使农地所有权的民事主体就应该是全体集体成员"但现行法律

9、并没有将全体集体成员作为民事主体进行界定"我国5民法通则6规定的民事主体只有两类:自然人和法人"全体集体成员不可能是单个自然人作为民事主体,那他们是否是法人呢?法人是指是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织"简单地说,法人是具有民事权利主体资格的社会组织"5物权法6第60条规定:/对于集体所有的土地和森林!山岭!草原!荒地!滩涂等,依照下列规定行使所有权:(一)属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;(二)分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使

10、所有权;(三)属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权"0(上述法律中也有类似的规定)根据该条的规定,应该由集体经济组织代表农民集体行使所有权,村集体经济组织包括乡(镇)农民集体经济组织!村农民集体经济组织和村内农民集体经济组织"这三类集体经济组织确实具有法人资格"但由于目前各地集体经济组织大多己经不存在了"这样的法律规定没有任何意义"这种规定是沿袭了人民公社时期的做法"人民公社时期,/三级所有,队为基础0,生产小队!生产大队是从事生产经营和分配的组织"实施家庭联产承包责任制以后,人民公社时期的体制被废除

11、,村民小组(原来的生产小队)!村委会(原来的生产大队)!乡镇(原来的人民公社)不再从事生产经营和分配,他们作为土地所有者代表的权力也被弱化"同时,相应的集体经济组织也多被废除"这样就导致农民集体所有的土地,在现实中没有法律上认可的代表机关进行管理,出现了理论界经常提到的农村土地集体所有权主体缺位(或者虚位)问题"即使某些农村设立有农民集体经济组织,可以作为土地集体所有权的主体"根据民法和相关经济法的规定,当法人组织资不抵债时,清偿债务唯一合法的途径就是申请破产"农村集体经济组织作为一个法人组织,同样存在这样的问题,它有可能破产"一旦农

12、村集体经济组织破产,那么农村土地集体所有权主体就会发生变化,甚至连集体所有制都会发生动摇"即使农村集体经济组织是法人组织,具备成为民事主体的资格,让其成为农村土地集体所有权的主体仍存在诸多问题"那么,怎样认定农村土地集体所有权主体的性质呢?不管是认为农地集体所有权是法人单独所有权还是共有权,抑或是总有关系,目前农村集体土地所有权的性质模糊"其次,集体土地所有权主体不明。由谁代表农民集体行使所有权?农村土地集体所有权的主体是谁?从字面意义上并不能对农地集体土地所有权的主体进行清晰的界定"法律规定难以落到实处,但实践中却确实需要有具体的行为人来行使农地集体所

13、有权"根据笔者的调研,中国大部分农村主要有三类主体来行使农地集体所有权:第一类是由村委会代表村农民行使农地集体所有权,这一类占村中的大多数;第二类是由乡(镇)政府代表农民行使农地集体所有权;第三类是由村民小组代表小组内的农民行使农地集体所有权"由于实际上是由这三类主体在行使所有权,同时,实践中又出现了侵犯农民土地使用权的各种违法事例"比如,某些乡村干部以集体土地所有人的身份自居,为了个人私利,任意处分集体土地,在农民间不合理分配土地,甚至导致大量耕地流失"相关资料也显示,1997年各省!自治区!直辖市对91年以来非农业建设用地情况进行全面清查,各种土地违

14、法行为36267起,违法用地738万亩,耕地428.7万亩,分别相当于同期用地总量的24%和占用耕地总量的28%(胡长明,2005)"通过诸多类似这样的数据分析,研究者认为正是因为主体不明确,才导致农地集体所有权的主体虚位,某些个人和组织乘虚而入,最终造成了农民土地权益被侵害"。农地集体所有权的主体不明是一个不争的事实,农民土地权益被侵害也是一个不争的事实,问题是这两个不争的事实之间是否存在必然的联系呢?人民公社时期,土地集体所有权主体以/三级所有,队为基础0,这种政策性规定,产生的后果和如今是一样的:集体所有权主体不明确"这种不明确是有意为之的不明确"

15、人民公社解体后,农民拥有土地使用权,集体行使所有权,但对于由谁来代表集体行使所有权完全沿袭了人民公社时期的做法,只是名称改变了一下"农地集体所有权的主体仍然被有意或无意的虚化了"这种有意或无意的虚化出于土地收益分配的考虑"在农地收益分配上,税收!地租和利润的关系混乱,国家税收包括产品税及包含在价格差价中的交换税,而后者侵蚀了集体的地租和农户的利润,集体作为地权主体应享有的地租,也被模糊于/三提五统0中(杨一介,2000)"目前情况下,农村立法仍然不能明确界定集体土地所有权的主体,不得己只能采取以往的做法"但并不能推定这种保留是产生各种侵害事实的

16、原因"如果要证明各种侵害农民土地权益的事实是由于主体虚位而造成的,就要排除其他各种可能因素;并且,要证明一旦将主体明确定位之后,就不会出现类似侵害农民权益的事情"而事实上,农民土地权益被侵害是由多方面原因引起的"当然,这种有意或无意模糊集体所有权主体的做法也不符合农村土地各方面权益保护的现实需求,为了保障所有权主体的利益,也为了保障农户作为使用权人分享的土地权益,立法上的这种模糊状况需要完善。第三!集体土地所有权受到过多限制。土地所有权作为一项财产权利,应该具有财产权利具备的基本特征"集体土地所有权与农户承包经营权同时并存,既要保护农户独立的承包经营权,

17、也要保护集体享有的土地所有权"农民的承包经营权和集体享有的土地所有权并不是互相矛盾冲突的两项权利"某些学者主张,为了更好保护农民的承包经营权所以要对集体的土地所有权进行限制,实则是没有弄清楚两者之间的关系"并不是限制了集体享有的土地所有权就能更好保护农民的承包经营权"现实中,某些地方出现乡村干部个体或乡村组织侵犯农民承包经营权的事情,并不是集体土地所有权这一制度本身的问题,而是因为理论上对这一制度规定不甚明确,而实施的过程中某些个体和组织为了私利,钻法律漏洞,从而使得该制度在实践中产生了一些不良效果"限制集体土地所有权并不能解决问题,只有更好地

18、完善集体土地所有权才能更好保护农民的利益"。虽然在所有权之上设立他物权之后,所有权人的某些权利会受到限制,而只能由他物权人行使"比如,一旦在某物上设立抵押权,满足一定的条件,抵押权人就可以处分抵押物,所有权人丧失处分权"即使是在这种情况下,为了体现所有权人对所有物的专属性,法律仍然规定了所有人享有的其他所有权权能"所有权人对抵押物的占有!使用!收益等权能仍然受到法律保护,抵押权人不得行使"土地作为一种财产,一旦法律确立了农村土地集体所有权的地位,那么集体就应该享有所有权人享有的一切所有权能"由于土地的特殊性,特别是在我国现实的基本国情

19、下,人多地少,土地作为一种特殊的商品,更应该受到严格的保护"为了满足广大农民对土地的耕种诉求,在集体享有所有权的土地之上设立承包经营权这种用益物权,就能很好解决集体所有权和农户耕种之间的矛盾,做到统分结合,在稳定中求发展"一旦设立承包经营权之后,集体享有的土地所有权权能肯定要受到诸多限制,但这种限制不能超出必要限度,否则,集体所有权就没有实际意义"。5.2.3对集体土地所有权的限制对集体土地所有权的过多限制主要表现在以下几点:第一,行政权力的介入限制了集体所有权的实现,集体所有权并不是一项独立的权利"根据5民法通则6!5土地承包法6!5土地管理法6!5物

20、权法6的相关规定,农地集体所有权除以相关程序由国家征用以外,一律不得转让"5土地管理法6第二条规定:/国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿"0为了切实保护耕地,法律这样规定确有必要,但对于何谓/公共利益0又缺乏可操作性"事实上,很多地方政府为了局部短期利益,以/公共利益0之名行侵占耕地之实,侵害农民集体的利益"湖南省批准用地量大约用途是40%用于公共设施,20%是党政机关及事业单位用地,10%为其他用地,另有30%为经营性土地(胡长明,2005:107)"同时,国家权力明确限制了集体与农户之间承包合同的期限,不管是第

21、一轮承包的15年,还是第二轮承包的30年,都由法律明确规定,并且不允许集体作出调整,作为发包方的所有权人集体没有发言权"为了稳定农户的承包经营权,对承包合同期限进行原则性规定是必要的,但完全剥夺集体所有人根据农村实际的需要对集体与农户之间具体的承包关系进行调整,不论是从法理角度还是从实践角度来说都是值得商榷的"集体土地所有权得不到应有的尊重,不仅剥夺了所有权人的权利,也会在客观上影响农户承包经营权的合理实现"第二!法律法规对集体所有权的限制性规定较多,但保护性规定缺乏"5土地管理法6对集体土地所有权的行使规定了具体的约束性条款"比如,第11条!

22、16条等"没有涉及集体所有权的保护条款"已有的法律法规,规定的保护条款如5物权法6第六十三条的规定:/集体所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占!哄抢!私分!破坏"0对于土地集体所有权人该如何从程序法上救济自己的权利都没有涉及"另外,现行法律关于集体能行使哪些具体权能也没有任何规定"第三!根据现行法律法规的规定,在集体与农户的关系上,集体只是一个管理方,没有体现其是土地的所有权人"根据5土地承包法6第13条的规定,发包方享有四项权利:发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地;监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地;制止承包方损害承包地和农业资源的行