种微观的法治实现方法(二)

1、法律解释的艺术一种微观的法治实现方法（二）三、解释法律的艺术是审判活动中所必须具备的从法治实现的角度看,法律是否完善不能只用逻辑、体系的标准进行衡量,还要看有没有一个在法律出现问题后的修复机制。而法律解释就是一个修复、完善法律的机制。法律解释及其活动是否有序,解释过程是否讲究实现公正的方法与艺术,是实现法治的关键因素之一。在我国也有一些学者认为,司法审判是一种艺术,上海市浦东新区人民法院葛建萍法官的审判就可以概括为一种艺术。13葛建萍把民事审判的方法概括为“听、观、引、断”的四字审判法。14 “听”就是充分倾听双方当事人的意见,是审理案件的第一道工序,是法官审理民事案件的最重要环节。在许多情况

2、下,案情是在听的过程中搞清楚的,矛盾的焦点也是在听的过程中明朗起来的;听还包括让当事人充分地表达意见,把话说透、把理说完。“观”是在听的同时观察当事人的神情举止,并透过这些表面现象,掌握其真实的、隐藏的心理信息。只要用心去观,就能看出事实的真相。“引”是引导当事人通过自我反省、自我教育,把言行引上法律轨道的过程。没有这个过程,当事人的态度就得不到转变,双方的认识就不能逐渐接近,案件就不能顺利裁决,也难以达到预期效果。引导大致有三种类型:一是引导双方当事人自我反省、自我检讨;二是引导双方当事人寻找弥合点;三是引导双方当事人相互启发,互相教育。“断”就是在“听”、“观”、“引”的基础上,根据案件的

3、实际情况,抓住矛盾的关键,及时果断地对案件作出判断、裁决。葛建萍法官的审判艺术,严格起来说更接近于对审判的宏观把握,比笔者所讲的法律解释的艺术更为宽泛,审判中的艺术似乎比解释中的艺术成分更多。审判的概念中包含着解释,解释只是其中的一个环节,但这一环节却是审判的关键部分。与法律解释的艺术相比较,葛建萍法官的“审判艺术”讲的只是法官的素质问题。真正的艺术显示于法律解释过程的技巧。在这四个环节中,葛建萍法官重视的是前三个,而对最后的“断”,她认为是最简单的。而事实上,这一部分恰恰是运用法律解释艺术的部分。也许司法过程真的像法官所把握的那样,只要把前面“听”、“观”、“引”的工作做好了,法律判断与解释

4、似乎便不成问题。实际情况恐怕是,对简单案件这么处理没有问题,而在复杂案件中就存在如何艺术地进行解释的问题了。司法活动是复杂的心智活动,因此,法律人的思维方式及其活动构成了法律解释的主要内容。法律解释的复杂性不在于个体的心理变化,而主要在于它是由诸多主体的共同参与并试图达成共识的过程。法官、律师、检察官、当事人、诉讼参加人等诸多关心判决结果的人士,都需要通过解释来说服。法官要说服律师、当事人,律师要说服法官,检察官也需要为捍卫国家利益而说服法官与律师,他们的所有思维活动都要说服当事人。相互的说服活动中包含着诸多艺术成分。虽然从形式上的要求看,只要依法办事法治就实现了,但实际上依法办事仅仅是一个原

5、则,涵盖不了理解与解释的过程。法律解释如果没有艺术地进行,法治的实现就会变得十分困难。审判需要艺术、解释需要艺术、判决的执行还需要艺术。这都源于人是一种有复杂心理活动的动物。人的思想行为中夹杂着理性与非理性、意识与无意识以及对诸多利益的追求。对司法艺术或法律解释艺术的强调,是法治进步的表现。在法庭上不讲艺术,专断就会横行,并且很可能还是打着人民意志等旗帜所实行的专制。因此,决不能使法庭成为单纯的诉讼技巧竞技场。从逻辑上讲,把法庭变成单纯诉讼的竞技场的确是有些问题,但很多人对此的理解出现了问题,以为我国的司法审判活动已经成了单纯诉讼技巧的竞技场了。事实上,在我国到底有多少法庭的审判是讲究艺术的?

6、统计结果肯定不是一个令人乐观的数字。而如果没有法官有艺术含量的工作,光凭一腔热血、一身正义是不能审理好案件从而使人民群众感受到正义的! 在我国,反对法庭艺术说法的学者首先都不了解现实的司法状况。而且从理论上讲,法庭是一个讲理讲法的地方,而要把理与法讲好,就必须运用解释的技巧和艺术。其中需要注意的是“, 法学家的解释与法官的解释不同,因为他们所处的地位不同。法学家是很超脱的,但法官不行。哲学上的阐释学不同于法律解释,因为后者涉及一个利益的问题。故不能把哲学上的解释往法律解释上套”。15法律解释是与法律推理联系在一起的,在进行法律解释时更多的是在进行法律推理。由于法律解释的目标是要解决纠纷,因此它

7、不是一个单纯理解体会法律文本的过程,人们最关心的是案件怎样处理才令人信服。信服首先是信,然后才是服。做到使人信,就必须说清楚审判的法理,因而法律解释就这样与说服的艺术有了关系。但是,说服是件很困难的事情,因为冲突的各方都有各自的利益,而利益的协调是最难办的事情。对法官来说,审判的过程主要是进行判断而不是进行解释的过程,因为“解释是一个掩盖利益的过程。杀了你还让你觉得有道理”。16我们不否认有的法律人讲的是堂而皇之的道理,掩盖的是阶级之私、团体之私、个人之利等。但即使是这样,如果有了解释的艺术,对专横者来说,也是多了一道约束,因为起码他们得设法掩盖,而这总比起赤裸裸的专横要好一些。“法官解释是决

8、定别人的命运,他想的不是对法条的理解对不对,而是这种解释能否产生自己所设想的结果,解决案件。” 17法律解释不是要说服自己,而是要说服当事人。当然,如果法官连自己都说服不了,更遑论说服当事人? 法官不仅要把案件中的法理说清楚,还要把这些法律规定、法理等艺术地向当事人说清楚,最好能使当事人心悦诚服。新近兴起的法律论辩理论,就非常强调修辞的运用,把说服当成了很重要的环节来对待,这有利于对法官权力的消解。从法官传统的解释过程来看,法律解释的实质是司法裁量权的行使。“美国最高法院大法官杰克逊曾说:我们说了算并不是因为我们正确;我们正确是因为我们说了算。”18这种观点,笔者并不反对,反对的只是赤裸裸地行

9、使专横的权力。通过分析和考量,我们可以看到,虽然有学者不反对司法过程中的技术与艺术,但从中国法律教育增长的职业化导向来看,法学院的技能教育并不能令人满意。但令人困惑的是,中国的法律实务界似乎没有感觉到法学院的毕业生缺乏法律技能。对法律技能教育的不足,不能简单地归结为重视不够。这是因为,若无社会需求法律人就没有动力进行法律技能的开发,同时也不可能把研究成果转变为有价值的知识产品。现在的司法实务还相对简单、粗陋,不需要太多的技能,加上法科毕业生就业的多元化选择,法律技能教育对大学生来说并不具有多大的吸引力。而如果没有法律职业的支撑,发展法律技能的外在环境也就不存在了。我们现在的法学大多与传统的人文

10、学科接近,这不仅影响了法学教材、教学方法,也挤压了法律技能教育与研究的发展。19从我国法治事业的发展来说,司法需要法律技能,没有技能的法律人肯定会被淘汰。“法律技能,是指从事某项具体的法律实务时所必须考虑的技术性能力;并进一步操作化为:1. 针对具体法律纠纷提炼法律争点撰写法律文书的能力;2. 针对具体法律或诉讼问题搜索、整合法律和相关材料的技能;3.同法律客户以及其他法律人谈判和交往能力;4. 解决具体纠纷的能力;5. 在具体案件中熟练运用诉讼程序和应对诉求的能力;6. 就具体案件在法庭辩论、说服法官的能力;以及7. 在立法中就特定法律事项游说和推动法律变革的能力。这一定义专断地把对法律文本

11、、法律事实的分析解读能力,排除在技能之外;也把法律实践中难以避免而优秀法律人必须掌握的政策性把握的能力排除在外,尽管这些能力非常重要,其中也有许多技能的成分,例如法律解释。在这7 个方面中,前两项可以说是同文本打交道的能力,后五项可以说更多是同人打交道的能力。并且这些能力在法律实践中经常混合在一起,并不单独存在。”20在正常的司法实践中,不仅技能很重要,司法与解释的技巧也很重要。所谓技巧,指的是一切能解决问题的、适合达到目的的手段。“法官解释法律不是以语言学的理解法条文本为满足,而是要以历史的及技巧的诠释,探求面对社会关系时,法律内在的本质意义,以及逻辑运作得出的意涵。”21解释越多,结果的确

12、定就越困难,因为没有一种解释能够排除另一种解释。意义不是来自于解释,而是来自于行动,来自于日常生活。这种对技巧的使用是一种公众可接受的使用。例如,在英美法系国家的法律中有一条戒律:你可以冒犯既定的和有效力的法律;但在大量的案件中,这些国家律师的技巧每每使他们扭转败局。因为“你不可以冒犯议会的法律但可以找到别的理由,对这一裁判规则做出对自己有利的解释,这不违背法律的要求”。22但是,无论如何判决都应与现行法律一致,而不能发生冲突。解释的效力是建立在现有规则基础上的。如果不能艺术地运用法律、解释法律,就不能促进法治的实现。四、法律解释是一种解蔽艺术?有人说法律解释的目的在于解蔽,可问题在于,什么被

13、遮蔽了,在哪里遮蔽了? 法律是明确的行为规范一直是法学理论中的公理性命题。在传统的法律解释理论中,有所谓法律解释的“主观说”、“客观说”和“折中说”。按照“主观说”,被遮蔽的是立法者的意志,所谓解释就是要明确立法者想言说什么。可问题在于,立法者的意志是被人能够解释清楚的吗? 甚至到底有没有立法者的意志都有疑问。德国法学家早已揭示了立法意志的虚幻性,即主观的“法意说”实际上是不可能的。23法律的意义最多能在法律文本的字里行间看出,与其说是主观的还不如说是客观的那种独立于解释者主观意志的客观意义。但是,这里存在很多理论难题。首先,这里所探寻的意志究竟是立法者的意志还是字里行间的意义? 立法者的意志

14、是否只能从法律文本的字里行间来探寻? 其次,究竟是法官的意志还是诉讼参加人的合意? 这样一来,“客观说”实际上是主观的,正如上述在选择运用什么样的解释方法上法官就有很大的选择权,如果在法律之外的所谓客观的事物本质中进行选择,法律意义的流变性就会更大。法治的本来含义是要限制法官的自由决策,而所谓“客观说”使其主观性更加多样。按照“客观说”,法律解释所要解蔽的是隐含在法律中的客观意义。但是,问题在于,所有的解释都是解释者的解释,因此解释所揭示出来的疑团只是解释者心目中的迷雾。被遮蔽的不是别的,而是掩盖着解释者“目光”的无知之幕。因此,没有绝对的“客观说”,所有的理解与解释都是含有主观与客观因素的界

15、定。“解释并非要对被领会的东西有所认识,而是要把领会所筹划的可能性整理出来。”24解蔽意味着把法律的意义搞清楚,而这需要运用法律解释的方法。法律解释活动最主要的是把事实的法律意义搞清楚,而解释事实主要是根据法律来进行的。法律如果从整体上是不清楚的,那就无法作为思维的根据和判案的标准。从艺术的运用方法看,我们首先应把法律解释的目标搞清楚。在这个问题上我们经常被迷惑,好像法律解释的目标是把不清楚的法律文本说清楚,解释法律的含糊之处。但是,我们看到,把含糊的法律搞清楚仅仅是赋予事实以法律意义的前提。如果说法律解释是解蔽的方法的话,那么被遮蔽的是事实的法律意义,只有“它”在没有被赋予法律意义以前是处于

16、待定状态的。但是,传统的法律解释学搞错了这个问题,它们都把法律解释的研究重点放到了对法律文本的解释,而放弃了对法律事实的解释。的确,对法律文本来说,所谓法律解释实际上就是把不清楚的法律说清楚。就像布津尔所说:“如果法律没有不明确之处,就不存在解释问题,因为在这种情况下,解释不仅无益,而且还是有害的。明确的法律条文需要解释的唯一情况是立法者在制定这项法律条文时出现了明显的笔误或差错。”25布津尔只看到了法律解释的一个方面,而没有看到法律解释的最终目标。我们把法律文本的含义说清楚的目的,也还是要赋予事实以法律意义。不是为了说清楚法律才解释法律,而是为了用法律解决纠纷才解释法律。“语言通过语词、句子

17、,通过概念、命题、祛出遮蔽,使事物、事实显现其存在。任何语言和概念都是随着对事物和事实进行切分的结果。”26这是对事实真相的认识。但是,法律解释比认识事物的真相更近了一步,要在认定真相的基础上解决纠纷,给事实附加法律意义。在进行法律解释时,如果法律文本是清楚的就不再需要解释了,需要的是直接在推理中加以运用。如果在法律与事实遭遇以后出现了法律的模糊,就需要运用法律来进行解释。在这里,法律解释主要是指司法解释或司法过程。解蔽主要不是在说法律文本中隐含着什么,而是在说法律与案件遭遇时,事实所承载的法律意义是一种待确定状态,法律与事实之间的幕布需要法律人揭开。从这个角度看,解蔽只是一种比喻,实际上法律

18、与事实之间并没有什么秘密需要揭示。换句话说,所谓解蔽就是寻找答案或者判决理由。在司法过程中,最大的模糊不是法律自身含义不清楚,而是事实的法律意义待定。判决的过程需要相应的技术,因而很多人就把解释的方法称之为解蔽的艺术。实际上,解蔽与解释并没有实质的区分。只不过在哲学解释学的用语中,由于过度强调了解释的创造性,因而一些学者认为对这些创造性应该加以抑制,进而才认为解释就是解蔽。简言之,解蔽就是解释文本中已经存在而没有被人们发现的意义,意味着把隐藏着的东西揭示出来。法律解释就是法律文本意义的延伸,在没有解释以前,不是说法律文本本身的意义不清楚,而是说法律与案件遭遇以后出现了模糊或案件的法律意义不甚清

19、楚。法律解释学就是要研究这两个方面的模糊之处,而法律解释的任务就是要消除这种模糊,使其变得清楚。说法律解释学是一种解蔽的艺术,多少与立法上的语言表述原则要求相悖。立法语言在原则及技术上反对用模糊的语言,要求用朴实、准确、易懂、明确的语言,法律必须是明确的行为规范,这与外交语言相比较,可能更加明显。外交语言虽然不能说谎话,但讲究委婉、着义含蓄、注重模糊、力求折中、废话很多,很多情况下是环顾左右而言他,“无可奉告”也经常使用。而在法律问题上,法律人的回答则不能这样,应尽量明确,含糊的语言会使人们丧失对法律的信任,并会引起很多误解。因此对外交语言来说,确实存在着解蔽的问题。但是,如果我们以法律文本为

20、解释对象的话,就会发现一般的人可能不太清楚很多法律表述的意义,尽管大部分法律人能够明白其中的含义。法律的模糊多是因为事实与案件遭遇出现了不吻合状态,以至于我们无法对事实的法律意义叙说清楚。解释不应该说是解法律文本之蔽。从法治是使用明确的法律规范来进行统治的角度看,法律文本中被遮蔽的东西并不重要,也许那只是一个历史的问题,而不是法律解释学的问题。法律最主要的功能是充当人们的思维指南。因而法律解释活动不是在解蔽什么,而是在解释中不断完善法律,解决纠纷。在解释过程中,如果说存在解蔽的话,也许案件事实的法律意义是需要“解蔽”的,我们应该尽量看清事实的真相,以便能够准确地赋予其法律意义。根据法治原则,法

21、律的意义应该是清楚的,而不清楚的只是事实的法律意义。如果说法律解释中存在着解蔽现象的话,那也只是揭示事实的法律意义。就像外交辞令中的“无可奉告”一样,说它是含糊的,其实也是清楚的,无非是在默认事实的情况下,不愿意证实或者评论而已。法律解释的独断性告诉我们,法律中已经含有解决问题的规范,尽管这一规范不是现成、完善的,但绝不是没有法律。所以说到解蔽,我们必须注意解蔽什么,而不是说法律文本中存在着秘不示人的意义。法律具有多义性,这是显而易见的,也是法律解释学与哲学解释学不一样的地方。正是由于法律与事实之间的意义关系需要我们通过解蔽来实现,才使得法律解释学成为一门艺术。法律是明确的行为规范,并不意味着

22、法律能够像日常语言那样被普通人轻易地理解。特别是在论辩式审判方式中,当事人对法律并不是很清楚,加之在司法审判中许多的提问含有律师设计的圈套,一不小心就会掉进法律陷阱。对一般人而言,在诉讼中需要法律人给他解蔽或者干脆让他回答“跟我的律师去说”。法律是一门艺术,需要长期的学习与实践才能掌握。法律实践中的很多东西具有“只可意会,不可言传”的精妙之处。法律人区别于其他人的是“法律家语言背后的推理、论证和思维方式”。27在有了各种方法以后,人们一般认为按照方法来落实就行了,似乎没有什么神秘的。法律解释方法就像法律条文一样,并不是像技术规范那样操作,而是需要灵活地根据情境来进行智慧地处理。法律解释方法“智

23、能”的使用是“不可言妙”的。如果这样下去,法律方法论就可能成为玄学而走向神秘化。在2007 年广州召开的第二届全国法律方法论学术研讨会上,杜宴林博士明确反对把法律解释方法神秘化。当时笔者还没有感觉到法律解释方法神秘化问题的严重性。在2008 年第27 次珞珈山法律方法论坛上,笔者把法律方法定义为“要在规则与无规则之间寻求智慧”时,引起了与会学者的警惕,他们主要担心这种定义可能使法律方法的研究与学习走向神秘化。理论如果不能普遍化,不关注一般性的知识,确实有可能走向神秘化。不过笔者又认为,如果只是传授法律方法的一般知识性原理,并不会有什么问题,因为知识并不等于能力。对于知识,只有智慧地运用才能转变

24、为能力;并且没有知识,能力与智慧也很难产生。也就是说,知识是能力与智慧实现的重要条件,而非能力与智慧本身。强化法律解释方法方面的训练,仅仅意味着让学生学到更多的实用性知识而已。因此,笔者虽然反对把法律方法神秘化,但在知识培训的基础上,还是应该把能力的培养与提升当成主要任务。这种能力的提升需要教师与学生获取更多的实践经验。而问题是,实践经验不是学生能够在短期内就可以获得的。尽管法律是明确的行为规范,但实际上由于法律是用语言表述的,因此语言所有的缺点在法律中都会表现出来。虽然法律语言比其他语言有更多的确定性,但这并不意味着法律都是明确的行为规范。法律的确定性永远都是立法者的追求;而在司法中,法律的不确定性、模糊性更是经常存在。法律本身具有的不确定性以及模糊性,使得法律的诸多含义好像是被遮蔽了。这个被遮蔽的含义也许就是“隐含的法律”。法律解释者的任务,就是把这些隐藏的法律意义揭示出来。文字表述上的隐含不彰,并不一定意味着法律就是不确定的。因而在具