第五章公司的设立

1、签署公司设立协议 申请名称预先核准准备法律规定的公司设立的各项 场地租用、资金筹集、章程起草涉及批准隶项的，向相关机关巾向公司登记机关巾请登记3、设立行为的目的在于Ji支终成立公司，取 得法律主体资格一、公司设立与公司成立公司设立是发起人为设立公司而进行第三章公司的设立 第节公司设立概述一、公司设立的概念和法律特征(一) 公司设立的概念公司设立，是指为创建公司而依法程序 进行的一系列法律行为的总称。(二) 公司设立的法律特征1、设立的主体是发起人(1) 发起人的概念发起人，发起人是指向公司出资或者认 购股份，并承担公司筹办爭务的创办人。 可以是一人，也町以是数人.(2) 发起人的性质发起人是设

2、立中公司机关，对外代衷公 词进行设立活动。设立活动中产生费用和 债务在公司成立后由公司承担。(3) 发起人Z间的关系发起人之间一般会签订设立协议，约定 权利义务。如果公司设立失败，产生的费 用利债务由发起人承担连带贵任。(4) 发起人权利A、报酬请求权。即为设立行为所付出 的劳动的报酬请求权。B、特别利益请求权。如优先认股权。C、非货币出资的权利。D、选举和被选举为第一届公司机关成 员的权利。(5) 发起人义务A、出资义务B、公司设立失败，承担相应贵任2、设立行为是公司成立之前的依法进行的 行为(1)(2)(3) 条件如：请批准(5)一系列的活动，表现为设立行为，如订立 发起人协议、认股出资、

3、制定公司章程， 组建公司机关，办理公司登记等；而公司成立是公司设立活动的后果，是 一种爭实和状态。三、公司设立的原则<-*)自由设立主义也称放任设立主义，指是否设立、设立 何种公司，怎么设立等爭宜完全由当爭人 自由决定，法律不加干涉。公司出现之初, ?"国通常采此主义。特点：公司设立过于随便，缺乏必要条 件规定，债权人利益难以得到保护。(二) 特许设立主义指公司的设立必须经过国家元首特别 许町或者经过国家立法机关颁发特别法令 予以许町。从中世纪后期到近代工业社会 采此主义。特点：管制过度，不能适应公司普遍发 展的需要。(三) 核准设立主义也称许町主义，是指公司的设立除了必 须貝

4、备法律规定的条件外，还必须经过行 政主管机关的批准。持点：行政干预公司设立，不利于公司 的普遍发展。(四) 单纯准则设立主义是指公司的设立只要符合法律规定的 条件即町，无需经过权利机关或行政机关 的批准。特点：公司设立程序简单，有利于公司 的普遍发展，但缺少必要的监管，易导致 公司滥设，对债权人不利。(五) 严格准则设立主义是指公司设立除必须符合法律规定的 条件外，还必须经过国家登记机关的登记 才能成立。思考：严格准则主义与核准主义的区 别？在登记阶段，登记机关有权审査公司设 立足否符合法定条件，如果符合条件只能 准其登记，而不能以政策或K他理由拒绝, 这是严格准则主义勺核准主义的区别。四、我

5、国公司设立的原则（一）严格准则主义为主一般的有限贵任公司和股份有限公司 采用（二）核准主义为辅特殊的有限贵任公司和股份有限公司 采用如：1、外商投资企业2、特殊行业的公司，如金融、保险、 证券，铁路，航空、烟草等五、公司设立的方式（一）发起设立：发起人认购全部股份 的设立方式，冇限资任公司和股份有限公 司均可采用；（二）募集设立：发起人认购一部分（不 少丁35%）,其余部分向社会公开募集或向 特定对象募集.只有股份有限公司采用。1、定向募集：想特定对象募集；2、社会募集：向社会公开募集。六、设立行为的性质（一）契约行为说：公司设立以发起人 之间的合意为基础，是一种契约行为；（二）单独行为说：公

6、司设立是毎个设 立人以组织公司为目的的单独行为；（三）共同行为说：公司设立的基础是 多人一致的意思表示，为使公司成立，取 得主体资格而共同所为的行为。第一节公司的设立a记一、公司a记概述（一）公司登记的含义公司登记，是指公司设立、变更、终止 时，由申请人依法在公词登记机关提出申 请，S记机关审査后予以核准并记裁S记 项的行为。（二）公司登记的类型1、设立S记2、变更强记3、解散登记（三）登记管辖（公司登记的机关和权限）1、国家工商行政管理总局（1）国务院国有资产监骨管理机构履 行出资人职责的公司以及该公司投资设立 并持右50%以上股份的公司：（2）外商投资的公司其他2、省级工商行政管理局（1）

7、省级人民政府国有资产管理监督 机构履行出资人职贵的公司以及该公司投 资设立并持冇50%以上股份的公司：（2）其他3、设区的市（地区）、县、直辖市分局， 设区的市的区分局的工商行政曾=理局（1）属于国家和省级工商行政管理局 登记范W以外的公司（2）国家和省级工商行政管理局授权 的公司二、公司设立登记的盘义（一）从法律上确认公司设立的爭实， 取得主体资格，取得了从事生产经营的资 格：（-）确认公司的注册地，进而确定公 司的住所和经营场所；（三）确定公司的法律形式，确定投资 人的贵任范M三、公司设立登记的程序（一）申请公司名称的预先核准预先核准的名称保留期为6个丿,保留 期内不得从爭经营活动，不得转

8、让：（-）报送批准（如需要）（三）提出申请L、有限资任公司由全体股东指定的代 衷或共同委托的代理人提出：2、股份有限公司以荒爭会名义提出审 请，但具体申请行为也由董爭会指定的代 表或者共同委托的代理人进行。（四）公告（五）登记的更正利撤销注意更正与变更的区别。（六）年度检验（年检）每年的3月1 口至6月30口。（七）登记费四、公司设立登记的法律效力（一）取得营业资格和法人资格（二）取得名称专用权五、分公司的登记分公司是指在公司在其住所以外设立 的从事经营活动的机构。1、设立分公司由本公司向分公司所在 地登记机关屮请：2、分公司设立后，本公司应向其登记机关备案第三节公司设立的效力一、公司设立完成

9、（一）公司设立完成的一般效力：取得 法律人格（二）设立中公司的法律地位：权利能 力受限制的社团，发起人是设立中公司的 代表机关和执行机关，发起人之间的关系 是合伙关系。（三）发起人的贵任1、资本充实贵任第三十一条有限贵任公司成立后，发 现作为设立公司出资的非货币财产的实际 价额显著低丁公司章程所定价额的，应当 由交付该出资的股东补足其差额；公司设 立时的其他股东承担连带贵任。第九十四条 股份有限公司成立后，发起 人未按照公司章程的规定缴足出资的，应 当补缴：其他发起人承担连带贵任。股份有限公司成立后，发现作为设立公 司出资的非货币财产的实际价额显著低r 公司章程所定价额的，应当由交付该出资 的

10、发起人补足其差额：其他发起人承担连 带贲任。2、损害赔偿贵任二、公司设立失败案例：2006年初，张某、刘某、李某三 人以4： 4： 2的出资比例，拟成立一有限说 任公司并签定了发起人协议书。后因协议 书所确定的相关条件无法成就，三人只能 决定暂时不成立公司。此时，因成立公司 所花费的对外债务有20万元。问：债务如何承担？（一）含义及原因1、主观原因：发起人决定终止设立2、客观原因：不符合法律规定而设立 不能（-）发起人的贵任1、股份公司（第95条）（1）连带赔偿责任。（2）对己收股款的返还贵任第九十五条股份冇限公司的发起人应当 承捐卜列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负

11、连带贲任；（二）公司不能成立时，对认股人己缴 纳的股款，负返还股款并加算银行同期存 款利息的连带資任：（三）在公司设立过程中，由于发起人 的过失致使公司利益受到损書的，应当对 公司承担赔偿贲任。2、有限公司公司法未作规定。上海高院：公司未成立的，因设立公司 行为发生的必要费用由出资或发起人内部 按照约定比例负担。江苏离院：公司正在设立中或设立失败 的，发起人之间对内或对外应承担的民爭 贵任介伙组织或介伙型联营的法律规定。3、未到期债务的处理一般认为町比照破产清算的规定处理：（1）未到期的债务视为到期；（2）未履行的介同， 定提前履行或解除合同， 解除合同而受到损害的， 带资任。三、公司设立无效

12、（一）含义：欠缺法律规定的生效条件 注意：设立无效与设立失败的区别。（-）公司设立无效的原因1、发起人不符介法律规定2、设立行为不符合法律规定（三）设立无效的提出（四）设立无效的法律后果 第四节公司设立的条件一、有限责任公司设立的条件（23条）（一）主体条件般东人数符介法律规定：1一50人（二）股东出资达到法定最低限额（三）股东共同制定公司章程（四）有公司名称，建立符合有限贵任 公司的组织机构（五）有公司住所二、股份有限公司设立的条件（77条）（一）发起人符合法律规定1、人数：2-200人发起人可共同决 另一方当那人因 由发起人承担连2、资格要求：半数以上发起人在中W 境内有住所（二）股本达到

13、法定绘低资本限额（三）发起人制订公司章程，采用募集 设立的经创立人会通过（四）有公司名称和符合要求的组织机 构（五）右公司住所 第五节公司设立的程序一、有限贵任公司设立的程序（一）发起人发起：签订发起人协议（合 伙协议性质）（-）订立公司章程：（三）申请名称预先核准（四）报经有关部门审批：非必要步骤（五）缴纳出资并验资（六）申请设立S记（七）登记发照：公司成立二、股份有限公司设立的程序（一）签订发起人协议（二）申请名称预先核准（二）行政审批：非必要步骤（四）制订公司章程1、发起设立：募集设立：2、通过（五）发起人制订并通过 发起人制订，创立大会认购股份 发起设立： 缴纳股款（可分期）2、募集设

14、立：（1）（2） 构承销（3）发起人认购全部股份并发起人认购：不少于35% 公开募集：经批准由证券承销机缴纳股款：银行代收1、名称真实主义2、名称口由主义3、折中主义二、我国公司名称制度（一）公司名称的特征1、唯一性2、排他性 案例：厦门大学诉上海厦人房地产开发有限 公司名称权纠纷案现行法律：只对同一S记机关辖区和同 一营业部类才保护。3、町转让性（二）公司名称的构成西安畅森制药有限公司： 东莞市欧珀电子工业有限公司：于波恒康食品有限公司： 上海百事可乐饮料有限公司： 福建省梦娇兰口用化学品有限公司； 浙江五芳斋实业股份有限公司.公司所属的行政区划2、字号注总禁止事项3、公司的行业或营业部类4

15、、公司的形式（三）公司分支机构的名称浙江移动通信冇限贵任公司筋兴分公 司上海海虹实业（集W）a兴中天食品有 限公司注直（四）（五）分公司和子公司的名称区别。 公司名称的核准和登记 公司名称预先核准制度（六）建立公司机构和申请设立登记1、发起设立：股东人会选举公司机构2、募集设立：（1）没有募足：公司设立失败，发起 人承担返还股款并加算银行同期利息的贵 任。（2）如期募足：召开创立大会，选举 公司机构，由带那会申请登记。（七）公告第六节公司的名称和住所一、公司的名称（一）国外的公司名称制度（六）公司的名称权1、确定公司名称权的原则一S记对抗 主义（1）（2）（3）注册在先 受理在先 申请在先思考：公司名称权和商标权是否适用“在先权”冲突原则？2、公司名称权的转让（1）合并转让：公司名称必须与公司 营业同时转让，或者营业终了时转让。转 让后，出让人失去名称权。（2）单独转让：又称自由转让主义，即公 司名称转让可以与其营业分离而单独转 让，也可以与营业的部分或全部结介一起 转让。转让后，出让人不再享有名称权，但可 继续经