和谐社会视野下劳动关系调整的法律思考

1、    和谐社会视野下劳动关系调整的法律思考                             用人单位与劳动者之间劳动关系的和谐是社会和谐的基础之一。和谐劳动关系的构建和维护是建立和谐社会的重要组成部分。全国人大常委会执法检查组2005年12月关于检查中华人民共和国劳动法

2、实施情况的报告指出:劳动者合法权益基本得到保障,劳动关系基本和谐稳定。但是,不可忽视的是,频频诸见报端的拖欠工资、加班加点、就业歧视等现象时时向我们奏出劳动关系方面的不和谐音符。特别是在一些非公有制企业,侵犯劳动者的安全健康权、劳动报酬权、人格尊严权的现象更是令人触目惊心。在当前我国劳动力总量供大于求的趋势下,劳动关系中的强势方和弱势方的地位更加突出:劳动者往往为了谋得一份生存岗位不得不接受用人单位各样无理的、违法的条件和限制,企业对劳动者的管理权力没有得到有效的约束,甚至出现了用工管理权的滥用,企业侵犯劳动者合法权益的现象比比皆是。劳动关系领域出现的问题,成为社会不和谐、不稳定的重要因素。&

3、#160;   构建和谐的劳动关系必须从多方面共同努力。从法制角度看,应当加强劳动立法和劳动执法。本文主要从以下三个方面谈当前我国劳动关系调整。 首先,有必要重申和宣传劳动法规定的用人单位和劳动者的基本劳动权利和劳动义务。 重申和宣传的必要来自对实践的反思。2006年是企业社会责任在我国大力推广的一年,从相关活动的报道看,参加活动的一些企业把企业社会责任中企业对员工的责任视为一种新的企业责任。参加这一活动的都是国内领先企业,其认识尚且此,可见我国企业是多么不了解劳动法上企业对工的法定责任。殊不知,劳动法已经明确规定了用人单位和劳动者的基本劳动权利和劳动义

4、务。劳动法的规定往往被很多企业视为可有可无“硬法”成了“软法”。目前国际上时髦的企业社会责任运动则让一些国内企业开始关注自己对员工和其他利益相关者的责任“软法”倒成为政府和企业界讨论的热点。试问:“硬法”都不能得到遵守,难道“软法”企业就会服从?总之推广企业社会责任理念有利于和谐劳动关系的建立,但须明确的是,企业承担社会责任的一个重要方面就是要遵守劳动法确定的企业对员工的法定义务。 和谐稳定劳动关系的建立首先需要明确用人单位和劳动者各自的劳动权利和义务。双方当事人各自的权利和义务不明确,双方的合法利益得不到确认和有效保护,双方的关系就必然出现失衡。因为用人单位和劳动者属于各自独立的利

5、益主体,利益失衡即关系失衡。而利益的调整首先就在于确定各方权利义务。 1.  劳动者的基本劳动权利和劳动义务     劳动法第3、7、8条规定了劳动者的基本劳动权利,它是对宪法规定的公民基本权利的具体落实和体现。劳动法对这些基本劳动权利的确认一方面具有宪法依据,表明这些权利所具有的“基本性”,即具有不可剥夺性;另一方面又为宪法基本权利的实现提供保障。劳动者享有的基本劳动权利从是否能个人享有的角度看,包括个人性的劳动权利和集体性的劳动权利。个人性劳动权利即劳动者个人无须借助集体的力量即可享有的权利,如就业权、劳动报酬权劳动保护权、加入工

6、会权、社会保险权、职业培训权和申请劳动争议处理权,集体性劳动权利即劳动者个人需要借助集体的力量才能享有的权利,如集体谈判权、民主管理权。     从总体上看,我国劳动者的个人性劳动权利受侵犯的频率最高,也是劳动关系不和谐因素的主要所在。例如就业歧视、工资增长缓慢、工伤事故单位不缴或少缴社会保险费、加入工会受阻等等问题。由于这些个人性劳动权利直接关系到劳动者的生存利益,因此政府应当优先重视解决这类权利侵犯问题。集体性劳动权利存在的问题主要表现为形式主义。集体合同方面,虽然官方的数字在增长但是总体上看,其实际作用则非常有限。如何克服形式主义将是长期的任务,也

7、有待于我国劳动关系的成熟和劳动集体抗衡力量的形成。        劳动者的基本劳动义务是劳动者对于用人单位必须履行的基本行为,是保证劳动过程顺利实现所必须的。根据劳动法的规定,劳动者的基本劳动义务主要有:完成劳动任务、遵守劳动安全卫生法规和遵守劳动纪律。从劳动争议仲裁的结果看劳动者胜诉的比率大大高于用人单位。可以说从总体上看,劳动争议的发生更多是由于用人单位不遵守劳动法造成的。 2.  用人单位的基本劳动权利和劳动义务     用人单位在从属性的劳动关系中处于主动和领导的地位

8、,享有劳动力使用方的各项权利,同时也承担相应的义务。具体来说,用人单位在法定工作时间和地点内对劳动者可以享有劳动方面的指挥权、规范权和惩罚权。指挥权表明用人单位有权安排劳动者具体的工作和完成工作的方式。规范权是指用人单位有权通过制定内部规则依法对劳动者工作时间内的行为提出要求。惩罚权是指用人单位有权对违反内部规章制度的劳动者进行处罚。指挥权是属于劳动力使用方独享的权利,规范权和惩罚权是否属于用工方独享,各国有不同的做法。在德国、比利时和荷兰,这两项权利由工人代表和雇主共同享有,而在法国则属于雇主的权利,雇主有权单方决定内部规则,但是法律要求雇主在决定之前要遵守法定的程序和内容要求,并且劳动监察

9、官有权要求雇主随时修改违反法律的内部规则。     我国全民所有制企业法把涉及职工切身利益的重大事项规定由职工代表大会和企业共同决定,即规范权和惩罚权由单位和职工代表共同行使。由于该法的过时和劳动法对此问题规定的不足,实践中很多企业擅自制定内部规章制度、甚至根据内容违法的内部规定对职工进行处罚或解雇而引起纠纷。并且目前的劳动法没有为职工遭到解雇以外的其它惩罚决定提供司法救济。因此,为避免或减少企业滥用规范权和处罚权,有必要修改劳动法或在劳动合同法中提出企业制定内部规章制度的内容和程序上的要求。     劳动法为用人

10、单位设定的劳动义务多于其劳动权利,因为劳动法属于社会法,是对民法合同自由的纠正,体现了国家对形式平等而实际地位不平等的单位和个人之间私人关系的更多干预。用人单位遵守其应尽的法定劳动义务,是劳动者实现其劳动权利的前提。根据劳动法的规定,用人单位基本义务有:依法建立规章制度的义务、依法按时支付劳动报酬的义务、提供符合安全卫生标准的劳动条件的义务、进行职业培训的义务、缴纳各项社会保险费用的义务、执行法定工时的义务、尊重职工民主权利的义务、尊重职工行使结社权的义务。     其次,建议劳动法确立“保护公民在劳动关系中基本权利的原则”。  &#

11、160;  基本权利“是指宪法赋予的、表明权利主体在权利体系中重要地位的权利”。宪法对基本权利的规定“体现了基本权利的根本性、基础性和重要性,使公民行使基本权利的正当性具有宪法基础,国家保障基本权利的义务具有宪法义务的性质”。由于基本权利包括一系列与人固有的、不可转让的权利:政治的、民事的、经济的、社会的和文化的权利,所以其具体的保障机制还需要通过众多的具体的法律规范来建立。劳动法是以保护劳动者经济和社会权利为主要目标的法律部门。但是劳动过程具有和劳动者的人身不可分离性,决定了劳动法也必须保护与劳动者人身不可分离的一系列基本权利:如人的尊严权、人身自由权、平等权、婚恋自由权、生育权等

12、。这些自由和权利对于每个人来说具有不可剥夺性,是具有宪法价值的权利,在劳动关系中必须加以保护,以体现尊重人的尊严和价值的理念。     劳动法明确列举了劳动者享有的各项基本劳动权利,这是作为职工所必须具备的基本权利,无疑是不可或缺的。但是,这些只是公民的经济和社会权利在劳动关系方面的体现,是公民享有宪法赋予的基本权利的一部分,而劳动法对公民的个人性基本权利即体现人的价值和尊严的权利则没有明确规定。虽然该法在“法律责任”一章规定了对强制劳动、侮辱、体罚和非法搜查劳动者的行为的处罚,但是,我们认为这种立法方式还很不够。为了建立基本权利在国家法律保护的权利体系

13、中的核心地位,制止企业主借口用人自主权侵犯公民基本权利的现象,我国应当在劳动法总则中明确提出保护劳动者个人性的民事的基本权利。劳动者在其就业之前和之后的法律关系中仍然具有公民的身份,应当享有作为公民的各项基本权利劳动者的“企业公民”地位不容忽视。     法国劳动法典法律篇第1202条规定:“任何人均不得对人的权利及个人性与集体性自由施加不能由应完成的工作之性质证明是正当的限制,不得设定与该工作追求之目标不成比例的限制。”这一规定有双重含义。一是它明确提出了保护公民在劳动关系中的基本权利的原则:劳动者作为公民所享有的个人或集体自由、权利应当在劳动关系中得

14、到承认和保护,雇主不能凭借其管理、指挥权任意剥夺雇员作为公民的各项基本权利。二是它确定了处理公民基本权利保护与劳动关系特殊性关系的方法,即判断雇主的权力行使是否造成对雇员基本权利的侵犯,应当遵循一个功能性的判断标准:根据雇员的工作性质和对权利约束的适当性(或成比例性)来进行。即雇主对雇员所享有的公民基本权利的限制只能是工作性质所“必需的、适当的限制”。法国的这一立法例对我们不无借鉴意义。 国际劳工组织从1999年就提出“体面劳动”的目标:任何一个男性和女性劳动者能够拥有一份在自由、公平、安全和尊严条件下的体面工作。在我国经济体制取向越来越鼓励发展私营经济的背景下,采取立法措施以促进这

15、一“体面劳动”目标的实现就日益具有现实性和必要性。 因此,建议劳动法总则中专设条款规定:“用人单位应当保护劳动者在劳动中的人格尊严,对劳动者人身自由权和私生活权的限制应当依据工作岗位的要求,做到适当合理。”     最后,完善劳动合同法律制度,解决当前劳动关系中的突出问题。     在各项劳动法律制度中,劳动合同制度是调整用人单位和劳动者个人之间劳动关系的核心制度。由于用人单位的强势地位和我国劳动立法的不足,在劳动合同订立、变更和解除的每一个环节,劳动者的合法权益都存在着被侵犯的现象。实践中劳动合同短期化

16、、劳动合同内容不规范、滥用试用期、劳动合同的非法解除、劳动派遣工的待遇歧视、滥用竞业限制条款和培训条款剥夺劳动者的择业自由等突出问题都与我国缺乏一部完善的、适应现实需要的劳动合同法有关。劳动合同法的缺位,使我国劳动者的劳动就业权、劳动报酬权、休息权等基本劳动权利失去法律保障。因此,目前正在抓紧制定中的劳动合同法正是顺应了解决实际问题以促进劳动关系和谐这一时代需要。     关于劳动合同的书面形式,劳动合同法一方面应当明确要求用人单位招聘劳动者应当订立书面劳动合同,另一方面对于没有订立书面劳动合同但存在事实劳动关系的,应当认定为存在无固定期限的劳动合同关系

17、而适用劳动合同法,这样可以督促用人单位订立书面劳动合同。鉴于我国很多用工主体缺乏诚信,因此立法处理上应不同于国外,通过立法确认书面劳动合同在我国具有必要性,同时立法还必须采取有效措施引导单位订立书面劳动合同。劳动合同法(草案)一审稿对此问题的态度值得肯定,只是具体表述需要修改,而二审稿则规定的不明确也缺乏操作性。     关于劳动合同的期限,则应当借鉴国外普遍做法限制定期劳动合同的应用,鼓励无固定期限劳动合同的订立。因为无固定期限劳动合同是劳动合同的常态,即为双方保留了解除劳动合同的灵活性,又有利于劳动关系的和谐稳定。劳动合同法(草案)一审稿和二审稿都规

18、定了一些具体措施来朝着这个方向推进,这是可喜的进步。     关于劳动合同的内容,鉴于劳动合同的性质已不是一般的民事合同,劳动合同的内容要接受国家更多的限制,劳动合同法必须对用人单位与劳动者协商的内容进行限制,例如,对于违约金的约定,我们必须从实践中大量存在的劳动者因为要承担数额巨大而不合理的违约金而无法合理流动的讼争中反思:劳动合同法不得将违约金条款作为劳动合同的必备条款,并且应当限定违约金仅适用在订立培训条款和竞业限制条款下。令人欣慰的是劳动合同法(草案)一审稿和二审稿都对这一问题采取了明确的立场。关于培训条款和竞业限制条款,虽然属于当事人约定条款,

19、但是由于劳动者在劳动力市场的弱势地位,劳动合同法也应当作出一定的限制。如对于培训条款要求的服务期、违反培训条款的违约金、竞业限制条款的有效条件(包括适用的劳动者、竞业限制经济补偿金、违反竞业限制条款的违约金)都必须从立法上提出规范,以限制单位用人自主权的滥用,也排除合同自由原则在这些约定中的作用。另外,劳动合同法要规范无效劳动合同的认定。劳动合同法(草案)二审稿对此的规定较为合理,可以有效地处理实践中单位与劳动者订立的“生老病死单位皆不管”的雇佣协议。     劳动合同法应当建立合理的劳动合同解除制度,防止单位滥用解雇权。劳动合同的解除应当区分因个人原因

20、的解除和因经济原因的解除两大类来进行规定。因个人原因的解除是指因为劳动者个人的过错、劳动技能下降等原因而解除劳动合同,因经济原因而解除是指用人单位因为经营发生困难而不得不裁减人员。两种劳动合同的解除都必须由法律规定解除的情形,防止单位任意解雇职工。对于因劳动者个人原因解除劳动合同,应当适用于劳动者具有严重过错情形或劳动技能下降到不能胜任所调整的较轻的工作情形。对于因经济原因的解除,由于一般涉及较多劳动者,所以,法律规定要实质要件和形式要件。从实质要件来看,取决于政府的态度是是否从严限制裁员。如果从严限制,就要像以前企业经济性裁员规定所要求的企业只有达到濒临破产边缘或出现严重困难时才可以裁员;如

21、果不从严限制,可以参考国外的做法,在企业出现经营困难或技术改进不得不取消某些岗位而企业内部又无力重新安置时就可以提出裁员。无论采取上述哪种实质要件,都要规定民主程序。对于裁员的规定,劳动合同法(草案)一审稿和二审稿差别较大,都存在缺陷,表明在这一问题上立法者还没有形成较为全面的看法。例如在人数的限定上、在适用的情形上都需要进一步思考。两种劳动合同解除的原因不同,后果也应当设计不同。应当说,因经济原因的解除由于是和劳动者个人无关的因素而造成的,其法律后果应当优于因个人原因的劳动合同解除后果,这也是国际上的惯例即在解除补偿金方面应当体现出来。这一点在劳动合同法(草案)中也没有反映出来。 

22、    劳动合同法还应当从解决现实问题的角度出发,规范我国当前蓬勃发展但又混乱的劳动力派遣行为。前一阶段政府有关部门为促进就业而进行的大力宣传,劳务派遣得到空前发展,派遣工作为一种新时代下的用工形式已经进入到我国金融、航空、公交等行业,甚至有些政府部门也在大量使用。很多企业以减少雇用人员为借口,大量使用派遣工。由于可以逃避劳动法对职工的法定义务和减少招聘的麻烦,由于劳动力市场供大于求,又有利可图,用人单位和大量的劳务派遣公司对此是乐此不疲,而派遣工劳动待遇则明显地低于单位自己招聘的相同岗位上职工待遇。法律规范的空白使得派遣工劳动待遇歧视成为我国劳动领域一种新的歧视

23、形式合同工和正式工的界限鸿沟还未完全消除,派遣工与正式工的区别又产生。有需求就有存在的合理性,派遣工有存在的空间,但这个空间应当是有限的。总体看,英美没有对派遣工进行过多的规范,而大陆法系国家一直是严格限制的,如法国、日本和德国。虽然近年来日本和德国有放松的趋势,但也都是有法律明确规范的。鉴于目前我国劳动关系的不平衡性、不成熟性和劳动者集体的弱势,建议劳动合同法从构建和谐劳动关系角度,以保护劳动者合法权益为出发点,严格规范劳动派遣行为。因此,劳动合同法(草案)一审稿和二审稿对待劳动派遣的态度是值得肯定的。     从2006年3月20日至4月20日全国人

24、大常委会公布劳动合同法(草案)一审稿听取公众意见结果看,企业界发出了强大的反对声音,有专家学者论战这一草案,但绝大多数的劳动者对该草案给与了肯定的意见,说明广大劳动者期盼劳动合同法能够为他们的合法权益提供法律保障。企业界不应把劳动合同法对劳动者这些基本权利的保护和企业的发展对立起来。在劳动者基本劳动权利和用人单位利益的博弈中,从持续发展的长远角度,两者应当是一致的只有劳动者的各项基本权利得到保障,劳动关系和谐发展,企业持续发展的最大利益才有保障,社会和谐才有基础。因此劳动合同法应当从我国劳动关系的现实矛盾出发,成为劳动者各项基本劳动权利劳动就业权、劳动报酬权、休息权、社会保险权的保护法。

25、60;                                                  注释:

26、0;   见2006年中国新闻周刊与中国红十字基金会联合发起第二届“企业社会责任系列公益活动”。我国宪法规定的公民基本权利中有数条直接涉及劳动领域(第4、6、14、15、24、25、35、42、44、45、46、48、53条)。从上世纪90年代以来中国劳动统计年鉴的数据看,用人单位胜诉的劳动争议仲裁案一般不超过全年劳动争议仲裁案的15%,而劳动者胜诉的仲裁案占全年劳动争议仲裁案的50%以上。1994年劳动法只要求用人单位依法建立内部规章制度,没有具体提出规章制度的合法性条件。最高人民法院关于实施劳动法司法解释(一)明确提出,内容不合法、制定程序不民主的用人单位内部规章制度不能作为劳动争议诉讼的依据。劳动合同法(草案)一审稿和二审稿都对此有规定,一审稿的规定曾引起企业界的强烈反对,二审稿的规定更为合理。董和平、韩大元、李树忠:宪法学,法律出版社2000年版,第308309页。周伟:宪法基本权利司法救济研究,中国人民公安大学出版社2003年版,第2页。见1999年第87届国际劳工组织大会上国际劳工局局长报告:“体面工作”,第5