民诉 贵大法硕李卫国

1、概念比较1.民诉法与刑诉法一联系：均属于程序法的范畴，都是为了保证实体法关系实现而规定的诉讼程序的的法律。二区别（由者的调整对象不同导致的。）1具体目的和任务不同。民诉法：解决民事纠纷，保护民事合法权益，维护民事实体法律秩序。刑诉法：查明犯罪事实，惩罚犯罪，维护刑事实体法律秩序。2起诉主体不同。民诉法：由与本案直接关系的当事人。刑诉法：除自诉案件外，是由人民检察院代表国家提起公诉，被害人一般不能直接向人民法院提起刑事诉讼。3基本原则不同。民诉法: 诉讼权利平等原则、同等原则与对等原则、辩论原则、处分原则、诚实信用原则、检察监督原则；刑诉法：分工负责，互相配合，互相制约的原则，犯罪嫌疑人，被告人

2、有权获得辩护的原则。4某些审判程序不同。民诉：第一审分为普通程序，简易程序，特别程序。刑诉：第一审分为公诉程序，自诉程序，死刑复核程序。5执行程序不同。民事裁判绝大多数当事人都能自动履行，由人民法院强制执行是少数。民事执行的目的是实现权利是实现权利人的民事权利，而不是限制义务人的人身自由。刑事裁判由人民法院执行外，还有有关机关执行。刑事执行的目的，一般是限制或剥夺被告人的人身自由和被告人的生命权。2.公立救济、私力救济及社会救济的区别纠纷解决的各种方法：1.自力救济：包括自决与和解两种方法。优点：成本低廉、迅捷；缺点：可能损害社会秩序，因此受到严格的限制，不能违反法律的禁止性规定。2.社会救济

3、：主要指调解和仲裁两种方法。优点：成本低廉、迅捷、不伤和气；缺点：社会救济组织是民间组织，缺乏国家强制力的保障。3.公力救济：民事诉讼。具有国家强制力的保障，是民事纠纷解决的最终手段，也是最权威，最强有力的手段。3.当事人主义与职权主义1.职权主义职权进行主义，职权诉讼进行主义，民事诉讼程序的进行和诉讼资料、证据收集等由法官为之。优点在于：（1）诉讼效率较高（2）在实现实体正义方面有天然优势2.当事人主义在民事诉讼中，当事人居于核心地位，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集和证明概由当事人负责。当事人甚至对法律的适用亦有选择的权利。法官则在诉讼中处于中立的地位，他从不主动去干预某一方，而是充分

4、尊重当事人的意志优点在于：（1）能体现当事人的权利，当事人享有的诉权能制约法院的审判权（2）能较充分地实现程序公平和程序正义（3）当事人的自由性能得到较大范围的展示4.确认、给付、变更之诉（1）确认之诉一方当事人提出的旨在人民法院确认其与对方当事人之间存在或不存在一定法律关系的请求。特点： A.当事人提起确认之诉的目的仅在于要求法院对一定的法律关系存在与否作出权威认定；B.法院对确认之诉的判决没有执行效力。提起条件：A.当事人之间必须存在民事法律关系存在与否的争议；B.存在消除法律关系不明状态的必要性。（2）给付之诉一方当事人向人民法院提出的判令对方当事人为一定的民事义务履行的请求。特点：A.

5、目的是一方当事人要求法院判令对方履行特定的民事义务，以实现其权利；B.法院对给付之诉的肯定判决具有执行力。（3）变更之诉一方当事人请求法院变更或消灭与对方当事人之间既存的民事法律关系的请求。特征：A.一般当事人之间对既存的法律关系的合法、有效并无争议，争议的是该法律关系是否应当以现在的内容、形式继续存在下去；B.在法院作出的变更判决生效前，现存的民事法律关系仍保持原来的状态。5.诉权与诉讼权力诉权是指当事人基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权，解决民事纠纷或保护民事权益的权利。诉权是当事人向人民法院享有的请求权。当事人的诉权就是当事人把他们自力救济的权利上交给国家后获得的权利，换言之，国家在

6、把当事人自力救济的权利收归国有后，负有对当事人的义务通过国家权利帮助当事人解决纠纷的义务。这种义务从当事人的角度看就是诉权。因此诉权是当事人对国家的请求权，是解决纠纷的请求权。诉讼权利是指当事人在诉讼过程中所享有具体的权利。诉权是诉讼权利的基础，当事人只有在享有诉权后，才能在诉讼当中享有具体的诉讼权利，而诉讼权利则是诉权的具体表现。诉权是抽象的，诉讼权利是具体的；诉权是诉讼权利的基础和前提，诉讼权利是诉权的结果和具体表现。6.程序意义上的诉权与实体意义上的诉权程序意义上的诉权，就是当事人请求法院给予司法保护的权利。它既包括起诉权，又包括应诉权、反诉权、上诉权、申诉权等，这些都是程序意义上的诉权

7、在诉讼进行过程中的各个阶段的不同表现形式。诉权是一切当事人都平等享有的权利。 所谓实体意义上的诉权，又称胜诉权，就是当事人请求人民法院通过审判来实现其民事权益的权利。实体意义上的诉权，在实体法律关系发生时起，权利主体就具备了，只是在一定的条件下才表现出来。而程序意义上的诉权，则是在某种民事权益受到侵害或者发生争议时才会产生。所以，实体意义上的诉讼总是早于程序意义上的诉权。其次，程序意义上的诉权在起诉时可以独立存在，程序意义上的诉权是由民事诉讼法规定的，原告只要具备民事诉讼法规定的起诉条件，就具有了程序意义上的诉权，人民法院对他的起诉就应当接受，开始审判活动。至于当事人是否具有实体意义上的诉权，

8、不是在诉讼开始之前审查，而是在审理过程中查。可见，程序意义上的诉权和实体意义上的诉权各有其独立性。7.主管与管辖主管是指法院受理和解决民事案件的范围，或者说是人民法院与其他国家机关、社会组织之间解决民事纠纷的分工和权限范围。法院对民事主管的条件：a、争议主体法律地位平等b当事人争议的内容具有财产权利义务关系或者具有身份权利义务关系c、当事人选择向人民法院提起诉讼管辖是指确定上下级人民法院之间以及同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。主管先于管辖发生，主管是确定管辖的前提与基础。8.任意当事人变更与法定当事人变更法定的当事人变更，是指在诉讼进行中出现某种情况，根据法律规定所发生的当事人

9、变动。法定的当事人变更主要有以下几种情形：在诉讼中，当事人死亡，发生诉讼继承的场合；因法人或非法人团体合并所发生的当事人变更；法人解散、依法被撤销或宣告破产。法定当事人变更的情况在第一审程序、第二审程序和再审程序中都有可能发生。不论是在审判程序的任何阶段上发生，都是新的当事人继续原当事人已经开始的诉讼，诉讼程序是继续进行，而不是重新开始，原当事人所进行的一切诉讼行为对新当事人都发生效力。任意的当事人变更是相对于法定的当事人变更而言的。任意的当事人变更不是因某种情况的出现，根据法律所发生的当事人变更，而是在诉讼中，因原诉讼当事人不适格发生的当事人变换。由于在诉讼开始阶段，诉讼当事人的确定还不能做

10、到非常准确，这就存在着是否应当更换当事人的问题。为了避免诉讼程序的浪费，在诉讼实务和理论上就采取了当事人变更的作法。9.书证与物证；书证与勘验笔录书证是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。特征：A.以其记载的思想内容来证明案件事实；B.所记载的思想内容能够为人所认识和了解；C.载体可以多种，但这些载体必须能够表达一定的思想内容；D.有较强的真实性和客观性。物证指以物品的自身存在及其外形、重量、质量、规格等物理特征来证明案件事实的证据。）特征：A.具有较强的客观性；B.具有不可替代性；C.具有较好的稳定性；D.具有较强的可靠性。物证与书证的区别：书证是以其表达的思

11、想内容来证明案件事实，物证是以它自身的存在及其物理特征来证明案件事实；法律对某些书证有特殊的要求，对物证则无任何要求；某具体证据即可能是物证，也可能是书证。勘验笔录指人民法院工作人员对民事案件涉案现场或物证进行实地或实物勘察检验时所作的记录，包括笔录、照片、示意图等。特征：A.只能由人民法院办案人员制作；B.是对查验情况与结果的客观记载。勘验笔录与书证区别：A形成时间不同：前者形成于案发后；后者形成案发当时；B制作主体有无特别要求；C性质不同。前者是法律文书；后者不是；D内容不同：前者客观情况如实记载；后者是主观意愿的外部表现；E是否被替代：前者可以；后者不可以。10.发回重审与再审发回重审制

12、度是民事诉讼程序确立的一项重要制度。发回重审是二审法院经过对一审上诉案件审理认为一审法院的判决认定事实不清，证据不足；或者一审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决；或者一审判决遗漏当事人、诉讼请求等事由；由二审法院作出撤销一审判决的裁定，将案件发回一审法院重新审理的审判制度。再审是法院对已经审理终结的案件，依照再审程序对案件的再行审理，其目的是纠正已经发生法律效力但确属错误的判决或裁定。再审的特点是：a.提起再审的主体必须是最高人民法院和上级人民法院；最高人民检察院和上级人民检察院或本院院长;b.提起再审的客体是已经发生法律效力的第一审或第二审案件的判决或裁定;c.提起再审的时间是判决或裁定

13、生效以后六个月内提出。再审是案件有错误，可能经过二审，也可能没有二审，法院自己纠错再审。发回重审是案件二审时中院或高院发回给原审法院重新审理11.不予受理、驳回起诉、驳回诉讼请求不予受理是在立案阶段，由立案机构进行形式审查，包括:A案件不属于人民法院主管;B虽属于法院主管，但不属于此人民法院管辖;C法律规定暂时不能起诉的。驳回起诉是在人民法院受理后，由于诉讼要件缺乏，审判机构做出的裁定。驳回诉讼请求是人民法院受理后，经过实体审查，由审判机构做出；是当事人证明活动无法满足本案的实体法事实构成要件导致的。主要区别：a.适用阶段：不予受理在审查起诉阶段；驳回起诉和驳回诉讼请求实在受理案件以后；b.采

14、用的裁判形式不同：不予受理、驳回起诉是对程序意义上诉权的确认，采用裁定形式，c.驳回诉讼请求则是实体意义上诉权的确认，必须采用判决形式；d.适用法律不同：不予受理、驳回起诉主要适用的是程序法，而驳回诉讼请求既可以适用程序法，也可以适用实体法； e.上诉期限不同：不予受理、驳回起诉与驳回诉讼请求，当事人均可以提起上诉，但上诉期限前者为10日，后者为15日； f.决定机构不同：不予受理由立案庭决定，驳回起诉和驳回诉讼请求均由业务庭（审判庭）。 12.判决、裁定判决是指人民法院根据查明和认定的案件事实，正确适用法律，以国家审判机关的名义，对案件中民事实体权利义务争议，作出权威性的判定。裁定是指人民法

15、院在审理民事案件的时候，对所发生的程序上应解决的事项，所做的审判职务上的判定。裁定与判决的明显区别有：第一，适用的事项不同。裁定解决的是诉讼过程中的程序性问题；判决解决的是当事人双方争执的权利义务问题，即实体法律关系。第二，作出的依据不同。裁定依据的法律是民事诉讼法，可以在诉讼过程中的任何阶段作出；但是判决根据的法律是实体法，只能在案件审理的阶段作出。第三，裁定可以采用书面形式或者口头形式，但是判决必须采用书面形式。裁定中只有不予受理、对管辖权有异议的和驳回起诉的裁定，可以上诉；其他的裁定一经作出，即发生法律效力；但是判决全部都可以上诉。第四，裁定上诉的期限是裁定作出后10日内上诉；判决是在作

16、出后的15日内上诉。二、简答题1.地域管辖、一般地域管辖、特殊地域管辖规定地域管辖又称为区域管辖，土地管辖，指按照人民法院的不同辖区确定同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工与权限。一般地域管辖是指当事人的住所地与人民法院的隶属关系来确定诉讼管辖，即当事人住所地在哪个法院辖区，案件就由哪个法院管辖。以原告就被告为原则，被告就原告为例外。特殊地域管辖是指以诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。特别管辖，法律对某些案件的管辖所作出的特殊规定如：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保

17、险标的物所在地人民法院管辖。2.什么是正当当事人，正当当事人的认定标准正当当事人概念又称当事人适格，是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告和被告，因而受本案判决拘束的当事人。这个所谓的正当当事人，他强调的是某个当事人，他是本案的真正当事人，而不是错误的当事人。一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系(即本案诉讼标的)的主体，作为判断当事人适格与否的标准。根据这一标准，只要是民事法律关系或民事权利的主体，以该民事法律关系或民事权利为诉讼标的进行诉讼，一般就是适格的当事人。3.必要共同诉讼、普通共同诉讼的内容必要共同诉讼是指诉讼标的是同一的（诉讼标的只有一个）的共同诉讼。必要共

18、同诉讼是诉讼标的同一的案件，换言之必要共同诉讼的本质上是只有一个案件，必须把这么多的当事人合并在一起审理，因此是一个案件，一个案件当然只能一起审理，故此为必要共同诉讼。普通共同诉讼的诉讼标的并非同一，而是同类的多个标的，因此实际上是多个案件。多个案件即可分别审理，也可以合并审理。故此称为普通共同诉讼。合并审理的目的一则在于提高诉讼效率，二则为了防止同类案件产生矛盾判决。区别：1标的不同：前者是同一标的；后者是同一种类标的；2诉之间的紧密关系不同；3判决是否可以分开不同；4意义不同。必要共同诉讼是诉成立的必要；普通共同诉讼则体现了诉讼经济的要求；5.诉讼行为的行使方式不同：必要共同诉讼要协商一致

19、，更表现出诉的牵连性；普通共同诉讼相互独立，自主行事，更多表现出诉的独立性。4.有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人内容有独立请求权第三人是指对当事人争议的诉讼标的有独立请求权而参加诉讼的人。独立请求权第三人的构成要件:（1）对案件的诉讼标的有独立请求权；（2）第三人所参加的诉讼正在进行中；（3）有独立请求权第三人以起诉的方式参加诉讼。有独立请求权的第三人在诉讼中地位 相当于原告，享有原告的一切诉讼权利、承担原告的一切诉讼义务，并以起诉的方式参加诉讼。无独立请求权第三人是指对原、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系而参加诉讼的人。参加诉讼的方

20、式：（1）经其他当事人申请，由法院通知其参加诉讼；（2）为了保护自己的合法权益，无独立请求权第三人在有些情况下会主动参加诉讼。无独立请求权的第三人的诉讼地位：大多数情况下相当于被告，但由于民事诉讼法规定“无独立请求权第三人被判决承担责任时方可提起上诉”，因此学界多数认为无独立请求权第三人是一种身份待定的诉讼参加人，如果判决承担责任则为当事人，反之则不是当事人。5.起诉的条件有哪些1>原告是与本案有直接利害关系的自然人、法人和其他组织；2>有明确的被告；3>有具体的诉讼请求和事实、理由；4>属于民事诉讼的范围和受诉法院的管辖；5>一般应提交起诉状：原则上要求递交书面

21、起诉状，按照被告人数提出副本，书写诉状有困难的，可以口头起诉。6.法院调解的主要内容法院调解指在法院审判人员的主持下，诉讼当事人通过自愿协商，达成协议，解决其民事纠纷的活动法院调解的特点：（1）是法院的职权行为；（2）是法院行使审判权与当事人行使处分权的结合；（3）是人民法院审结民事案件的一种方式。法院调解与诉讼外调解的区别（1）性质不同：法院调解是法院进行的诉讼活动，具有司法性质；诉讼外调解是非国家审判权的运作，不具有司法性质；（2）调解的法律效力不同生效的调解书具有强制效力，义务人不履行义务时，权利人可申请强制执行；诉讼外调解，除仲裁调解外，不具有强制执行的效力。法院调解的意义：（1）法院

22、调解有利于彻底解决当事人之间的民事纠纷；（2）法院调解有利于提高解决纠纷的效率；（3）法院调解有利于化解矛盾，促进当事人的团结。调解原则的主要内容：1.有可能的话应当主持调解，有利于解决纠纷。2.调解时必须保障调解的自愿与合法。调解的自愿原则包含了两点内容：第一，自愿是指双方当事人要不要调解，必须是出于自愿。第二，如果双方同意调解，调解方案，调解内容，都必须当事人自愿。调解合法，主要强调双方当事人所达成的调解协议的内容，第一，不能违反国家的禁止性规定；第二，不能违反国家的公序良俗。3.调解原则贯穿于诉讼的全过程。在诉讼的任何阶段，包括执行阶级双方当事人随时都可以达成调解协议。4.调解不成的，应

23、当及时判决。三、论述题1.论民事诉讼中当事人作用、法院作用2.论民事诉讼中合议庭、合议制度3.论民事诉讼中辩论原则辩论原则，是指当事人在民事诉讼活动中，有权就案件所争议的事实和法律问题，在人民法院的主持下进行辩 论、各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳与答辩，从而查明案件事实，以维护自己的合法权益。在大陆法系 国家和地区的民事诉讼法及其诉讼理论中，一般将辩论原则称为 “辩论主义”。我国民事诉讼法第12条规定：“人 民法院审理民事案件，当事人有权进行辩论。 ”是辩论原则的法律依据。辩论原则的内容：1、辩论权的行使贯穿于民事诉讼整个过程。在审判程序中，辩论原则适用于第一审程序、第二审程序和审判监

24、督程序。而不仅仅是限于开庭审理的辩论阶段。从诉讼开始直到法院作出裁判，当事人都有权收集、提供证据，陈述事实，说明理由，论证自己提出的请求的正当性，同时反驳对方请求。2、辩论的主体只限于当事人及其诉讼代理人。 民事诉讼中的辩论，是在人民法院的主持下进行的，参加者是当事人双方及依法享有辩论权的诉讼代理人。3、辩论的内容广泛。有三个方面：一是对案件的实体问题进行辩论；二是对案件所涉及到的程序问题进行辩论；三是对适用法律问题进行辩论。4、辩论的方式既可以是口头的，也可以是书面的。在法庭辩论阶段，当事人及其诉讼代理人主要采取言词辩论的形式。原告的起诉状、被告的答辩状则是书面形式的辩论。5、人民法院应当保

25、障当事人充分行使辩论权。 根据民事诉讼法的规定及最高人民法院相关的司法解释，作为裁判根据的事实、证据，必须经过当事人的辩论、质证，凡是未经当事人辩论、质证的事实、证据，不能作为法院裁判的根据。惟有如此，才能保证辩论原则的实现，才能使当事人的辩论权充满实质性的内容。这实际上是当事人的辩论权对法院审判权的行使，构成了一定的制约关系。4.论民事诉讼中公开审判制度5.论民事诉讼中证明对象的范围与免证事实的范围6.论民事诉讼中举证证明责任的分配证明责任，德国学者称之为“举证责任”，是指当事人对自己提出的主张，有提出证据并加以证明的责任。（一）、我国证明责任的一般分配原则：我国民事诉讼法第64条第1款的规

26、定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。简言之，就是“谁主张，谁举证 ”。最高法院民诉证据若干规定第2条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方 诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该规定和其他相关规定一起，明确了我国以法律要件分类说为基础来确定证明责任分配的思路。（二）几类特殊案件的证明责任分：1.合同诉讼中的证明责任分配合同纠纷诉讼中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担

27、举证责任 。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。2.劳动争议案件的证明责任分配劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等劳动争议的，由用人单位负证明责任。3.特殊侵权案件的证明责任分配因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之

28、间不存在因果关系承担举证责任；建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。4.法律没有明确规定的案件的证明责任分配在法律没有具体规定，依民诉证据规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。7.论民事诉讼中普通程序1普通程序的概念和特点。普通程序是指人民法院审理第一审民事案件通常适用的程序。其特点是：（l）普通程序具有相对完整性；（2）普通程序具有相对独立性；（3）普通程序具有广泛适用性；（4）普通程序的适用具有排