论违约的竞争法调整

1、论违约的竞争法调整吴海祥随着债法理论的不断丰富和发展，债权的不可侵性已逐渐为各国所接受，对第三人侵害债权的立法和判例也不鲜见。笔者主张将一惯被视为第三人侵害债权之一的引诱违约从这一领域中剔除，而纳入竞争法的调整范畴。一、第三人侵害债权概述第三人侵害债权的定义，日本平凡社世界大百科事典第13卷的规定最为明确：“妨碍债权实现的，称为侵害债权。广而言之，第一是债务人的侵害，即不履行债务;第二是债务人以外的第三人对债权的损害，一般所言的侵害债权就是指这种侵害。”我们说的第三人侵害债权，是指债的关系以外的第三人为了侵害债权而故意实施并造成债权人损害的行为。它的构成要件：一是故意。一般的侵权要求行为人有过

2、错(包括故意和过失)，但由于债权的非公示性，以过错为主观要件对第三人的限制过甚，难免造成对债权保护的无限扩大以致权利之间形成冲突导致法律的不公平。因而，第三人侵害债权只要求故意，即第三人对其行为的结果应预见到而未预见到，或者虽然预见到而采取放任的态度，以致造成损害的结果。二是损害的存在。是指包括使债权消灭、使债权行使不能、行使困难、行使费用增加等情形的发生或存在。三是以存在合法债权为前提。非法权利不受法律保护，所以，第三人侵害债权适用于已成立的合同。主要包括三种具体形态：第一，第三人行使或处分债权直接使债权消灭或者因为第三人的行为直接损害债权或使债权消灭;第二，第三人侵害债务人人身、给付标的或

3、者履行的基本工具等，客观上致使债务人履行不能或迟延。第三，第三人引诱债务人违约的。第三人侵害债权属于侵权法领域，它首先必须符合一般侵权行为的构成要件，即损害事实、因果关系和过错。但由于侵害的客体债权的相对性和缺乏公示性，为了保护市场交易的安全，理论上对侵害债权的构成有更严格的要求。最主要的是体现在主观过错这一要件上。一般侵权行为只要求行为人主观上是故意或过失，而侵害债权的主观要件则必须是侵害债权的故意。另外，许多学者主张四要件说，即在三要件的基础上增加一项行为的违法性或不当性。例如台湾的王泽鉴先生认为：只有当第三人故意以违背善良风俗之方法加害于他人债权时，侵害债权才得成立。这里他强调了行为的不

4、法性。但事实上，行为的不法性应该包括在过错这一要件中。过错应该理解为是一个主观与客观相结合的概念，既包括行为人主观心理状态的应受非难性，又包括其客观行为的应受非难性，所以没有必要将行为违法性作为一个要件单独列出。二、引诱违约的特殊性引诱违约是指“第三人运用一定的方式手段影响债务人的意志，致其主观上有自愿违约的情形”。引诱违约是由第三人的引诱行为和债务人的违约行为构成的。这里指的“第三人运用一定的手段方式”进行的引诱行为可以是劝说、欺骗等各种形式，但其结果必须是使债务人自愿违约，而不是指采用威胁、恐吓、乘人之危等手段强制债务人，使其被迫违约。后者可以适用民法通则关于无效的民事行为的规定，不属于引

5、诱违约所研究的领域。引诱违约与其他第三人侵害债权相比较，存在着很大的特殊性，正是基于此，笔者主张不应将引诱违约纳入侵害债权的调整范围。(一) 构成要件上来说。1、侵害债权要求第三人主观上必须具有侵害债权的故意，即“第三人必须明知自己的行为会发生损害他人的后果而追求这种结果的发生或者明知自己的行为必然发生损害他人的债权而放任这种结果的发生”。在引诱违约中，第三人主观上追求或者放任损害债权这一结果发生的心理状态是不难认定的，但前提是第三人必须明知自己的行为会发生和必然会发生损害后果，这就很难认定。因为第三人对自己的引诱行为是否会导致债权人的损害是不可能明知的，更谈不上“必然”。它的引诱行为是作用于

6、债务人的，损害是否发生还取决于债务人是否做出违约的决定。这就是引诱违约和其他侵害债权情形的实质性区别。在其他情形当中，债务人都是处于一种被动地位，在有些情形中甚至还是被侵害的对象，对造成债权人损害并不能起到积极的作用。而在引诱违约中，无论第三人如何引诱，如果没有债务人的自愿违约，损害是不会发生的。所以要求第三人在行为时就预见到损害后果必然会发生是不可能的。因此，引诱违约并不能严格符合侵害债权的主观故意要件。2、从因果关系的角度来看。一般认为造成损害的直接原因是债务人的违约行为，而第三人的引诱行为则是债务人违约的直接原因，即造成债权人损害的间接原因。根据大多数国家司法实践和学者所接受的相当因果关

7、系说，行为和损害结果之间并不要求是直接因果关系，只要行为对损害结果构成适当条件，行为人就应该负责。而判断是否构成适当条件的标准就是社会一般理念。根据这一学说，要判断引诱行为是否对损害结果构成适当条件，必须看一般人面对第三人同样的引诱行为是否会做出违约的决定。这显然是不合理的。人的本性千差万别，不同品行的人面对同样的引诱会做出截然不同的决定，不能以一般的人去代替个案中具体的人。社会一般理念只能用来判断客观情况或人的一些简单的本能性的行为，而不能用来推测与人的品行紧密相关的复杂意志。因此根据社会一般理念，是无法认定第三人的引诱行为对债权人的损失构成适当条件的。(二)从举证责任的承担上来说，债权人向

8、债务人主张违约责任比向第三人主张侵权责任更有利。在违约关系中，只要存在违约事实，就推定违约方存在过错。违约方要主张免责，则必须承担提出免责事由的举证责任。而在一般侵权关系中，受害方必须证明对方的行为构成了侵权，即举证责任在受害方。尤其是在第三人侵害债权当中，债权人要证明第三人存在损害债权的故意，这无疑是沉重的负担。因此，权衡两者，要求债务人承担违约责任对债权人来说，诉讼负担将远远小于要求第三人承担侵权责任。(三)从责任的承担上来说，传统理论中为了保护债权人的利益，为债权人设定了两个请求权基于违约对债务人的请求权和基于侵权对第三人的请求权;债权人可以择一行使。实际上债务人和第三人对债权人承担了不

9、真正连带债务。这至少存在两个方面的不合理之处。第一，第三人侵害债权的行为适用过错原则，那么过错就应该成为确定责任范围的依据。但在引诱违约中，债务人和第三人都存在过错，而债权人择一行使请求权后，另一请求权即归于消灭，即肯定有一方存在过错但无需承担责任。这显然违背了过错归责原则。第二、在法律关系明确的情况下，请求权的选择全属不必。当事人任意处分两个请求权，很可能会导致诉讼上的困扰，因此法律对请求权的选择行使是严格控制的。选择行使请求权往往基于两种情况：一种是当事人具有特殊性，比如消费者，作为弱势群体，他们需要法律的特殊保护，因此法律允许其在受到损害时，可以选择行使对销售者和生产者的赔偿请求权;另一

10、种是发生请求权的事因具有特殊性，例如，数个互不牵连的行为导致同一损失，其中任何一个行为都足以造成全部损害，受害人对每个行为人都有全部赔偿的请求权，可择一行使。在引诱违约中，尽管发生违约的原因有一定的特殊性，但造成债权人损失的原因并不特殊，即违约，而且与一般债权人相比，引诱违约中的债权人并不具有需要特殊保护的事由。因此在此赋予债权人选择行使请求权的权利是人为地将法律关系复杂化了。在述及为债权人设定两个请求权的目的时，许多学者都认为是对债权人利益的保护。事实上，根据债的相对性原理，债权人利益通过主张违约责任足以得到保护;要求第三人承担责任实际上是为了惩治第三人的不法行为。但惩治第三人所获得的这部分

11、利益应该如何定性呢?传统理论在此出现了偏差。这部分利益不应该作为对债权人利益受损的补偿，而应该作为对第三人破坏市场竞争秩序的惩治，应归国家所有。在这样的理论基础上，我们不难得出结论：第三人的这种不法行为应由竞争法来调整，以侵害债权为由设定债权对第三人的请求权是不合适的。综合以上三个方面所述，将引诱违约纳入第三人侵害债权的体系中，在构成要件上存在欠缺;在举证责任上，选择要求第三人承担侵权责任无疑是不明智之举;在责任承担上，请求权的选择从理论到实践都存在混乱。所以 ，不必要也不应当把引诱违约纳入侵犯债权的理论中。三、引诱违约的竞争法调整引诱违约中，违约的行为由民法调整，这毋庸置疑;但第三人的引诱行

12、为，本文主张应纳入竞争法的调整领域。(一)法律性质与立法目的上看，民法属于私法领域，以个人权利为本位，它的利益保护结构是：在不损害社会公共利益的前提下，公民、法人的利益是第一位的。民法的宗旨侧重于保护个体的利益，而良好的市场秩序的形成是通过法律对个体权利的设定和保护而实现的，相比较而言，这种秩序的形成更趋于是民法调整的一种客观效果。因此，尽管民法的主体、物权、债权等一整套制度确立了市场秩序的整体框架，但在市场秩序的调控上，民法的局限性是非常明显的，正如有的学者提出的，当“商人”依据合同自由和经营自由，通过企业兼并形成垄断并支配市场的时候，或者依据经营自由的原则，实施不正当竞争行为的时候，民法调

13、整 就留下了所谓的“法律空白”。引诱违约事实上就是落入了这片“法律空白”当中。民法对其调整只能截止到违约这一环节，对第三人的引诱行为它是无能为力的。这在前文已作论述。在论及经济法的性质时，有的学者认为经济法“基本上是公法”;有的学者提出经济法是“以公为主，公私兼顾”的法，是对两者进行平衡协调的一个新的法系;有的学者则明确将其归属于社会法领域。但无论如何定性，都强调了经济法的社会利益本位主义。而竞争法作为经济法的一个部门法，也是以社会利益为本位，把市场竞争秩序作为第一保护目标，通过对市场秩序的维护来实现市场主体的合法利益。我国反不正当竞争法第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护

14、公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”这一总则条款强调了反不正当竞争法的立法目的首先在于对市场秩序的维护。这是区别于民法的本质特征。从以上的比较可以得出一个结论：引诱违约的行为到底由民法调整还是由竞争法调整关键在于判断这一行为侵害了或者主要是侵害了个体利益还是社会利益。诚然，第三人的引诱违约行为确实间接导致了债权人利益的损失，但在现代市场经济这一大背景下，这一行为更主要的是伤害了交易者的交易安全感，使交易者时时担心不可预料的合同之外因素对其合同期待利益的侵害，交易关系也会变得脆弱。这一行为对市场竞争秩序的破坏，对公共利益的违反是显而易见的。因此强调它是一种不正

15、当竞争行为比仅将其作为一般民事侵权行为更有意义。(二)从调整模式上看，民法以民事主体地位平等为基础，通过建立权利义务的模型体系来诱导人们实施肯定性行为。民事责任的承担“以回复被侵害权利的原来状况为原则” ，即同质补偿，而不能采取超过损失的惩罚措施。所以引诱违约的行为即使在民法上构成侵权，第三人也只需承担对债权人损失的补偿责任，而其对市场秩序的破坏，对公共利益的违反所应当承担的责任则无从追究。另外，基于个体对私权利的自由处分，民法的部分规范具有任意性，民事纠纷也具有调解性，由民法来对引诱违约行为进行调整往往会使第三人的违法行为得不到有效的惩治，那实质就是以当事人的意思自治和合意来免除侵害公共利益

16、所应承担的责任。这也是民法对引诱违约行为进行调整的矛盾之处。竞争法有国家公权力的介入，它通过假定及制裁的规范体系，综合运用民事、行政、刑事的手段，惩罚和补偿并举，即维护了市场竞争秩序，又保护了正当竞争者的利益，体现了对个体利益和对公共利益的两方面的救济。对引诱违约行为的规制力无疑要强于民法。(三)从历史上来看，不正当竞争行为一开始也是作为一般侵权行为来调整的，例如法国在1850年的一个判决中首次使用了“不正当竞争行为”的概念，而判决的依据就是民法典1382和1383条关于不法行为的总则条款。德国在1896年制定了世界上第一部反不正当竞争法，可在相当长一段时间内，还是要援引民法典关于侵权行为的规

17、定来弥补反不正当竞争法的不足。事实上，很多行为既可以在民法上构成侵权行为，也可以在竞争法上构成不正当竞争行为。但两种定性的意义是不同的，前者侧重于对受害人的救济，后者则侧重于对市场秩序、公共利益的救济。这也是许多国家采取德国模式，在民法之外又建立专门的竞争法的原因。随着市场经济的发展，市场竞争的日趋激烈，引诱违约的行为也大量出现在市场竞争中。最典型的是各国关于侵犯商业秘密行为的规定。保守商业秘密是雇员向雇主承担的一项合同义务，如果第三方诱使雇员透露其雇主的商业秘密，就构成了引诱违约。但事实上，引诱违约构成不正当竞争的情形远不止侵犯商业秘密一种，而且随着市场经济的发展，新的情形也会不断出现。因此

18、，对第三人责任的追究，不应总是强调对债权人利益的保护，而应定位于对市场行为的规范，对市场秩序的维护，对公平竞争的保护和鼓励。因此随着对引诱违约行为法律调整的目的的变化，必然要求所属法律部门的变化。因而在国内外的立法中，将引诱违约行为纳入到竞争法的调整范围是市场经济法制发展的一个必然趋势。综上所述，第三人侵害债权与引诱违约具有各自的特殊性，而竞争法的本质，恰恰说明引诱违约在其调整范围之内的合理性。鉴于目前我国竞争法立法尚未就引诱违约有所规定，因此在竞争法中应该采取概括和列举的方式对引诱违约的行为进行多层次的规定。第一，在总则中对不正当竞争行为进行一般性的规定，如我国反不正当竞争法第二条规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害