建设工程造价与结算的法律问题

1、建设工程造价与结算的法律问题（一） 在施工实务以及工程索赔诉讼实务当中，工程造价与结算问题 往往成为核心问题， 也是很多建筑施工企业比较关心的问题。 本文就 工程造价与结算问题进行剖析，希望对建筑施工企业有所帮助。一、定额的性质及适用（一）定额的性质 分析定额的性质，首先要知道定额是怎样制定出来的。定额标准 是各地的建设主管部门根据本地建筑市场建安成本的平均值来确定 的，是完成单位工程量所要消耗的劳动、 材料以及机械台班的标准额 度。即，定额属于政府指导价的范畴。就其法律性质而言，定额标准 是任意性规范而不是强制性规范， 不具有强制适用的法律效力， 法律 允许合同当事人订立与定额标准不一致的工

2、程结算价格。（二）定额的适用1. 施工合同约定的工程取价标准与定额标准不一致的，诉讼中能 否允许变更？承发包双方在建设工程施工合同中约定的工程价款计价标准与 工程所在地建设主管部门颁布的定额标准不一致， 一方当事人请求人 民法院按照定额标准计取工程价款的，人民法院不予支持。首先，根据合同当事人意思自治原则，只要当事人约定的内容不 违反法律法规的强制性规定， 无论具体条款是否合理， 当事人均应依 据诚信原则遵从自己的约定；其次，由于定额属于任意性规范而非强制性规范，不具有强制适 用的法律效力，法律允许当事人订立与定额标准不一致的工程结算价 格。因此，诉讼当事人主张变更合同约定的工程取价标准，因缺

3、乏法 律依据而无法得到人民法院支持。2. 施工合同约定的定额标准和结算时已实施的新定额标准，应适 用哪一个？承发包双方在建设工程施工合同中约定了工程取价定额标准， 但 在竣工结算时又有新的定额标准已经实施， 诉讼中双方为应适用哪一 个结算标准发生争议。 对此， 如果双方当事人没有在施工合同中约定 取价标准随当地政策调整的内容， 人民法院应当适用施工合同约定的 定额标准。民法通则第 85 条规定：“合同是当事人之间设立、变更、 终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”合同法 第 8 条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人 应当按照约定履行自己的义务， 不得擅自变更或者

4、解除合同。 ”据此， 只要合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定， 就应当充分尊重 合同当事人的意思自治。 当事人在考察了市场机遇、 风险及各自可能 获得的利益以后，平等自愿、意思真实一致签订的施工合同，应受法 律保护，双方均应依约履行合同义务，不得擅自变更合同内容。定额标准， 属于政府颁布的政策性调整文件，不是必须遵守的强 制性文件。当事人的约定具有优先于法律的任意性规范的适用效力， 新定额标准无法抗辩已生效的合同。 “契约是当事人间的法律” （法 律谚语）。因此，在施工合同没有特别约定的情况下，人民法院应当适用施工合同约定的定额标准。二、工程造价的确定1.双方审定的工程造价与鉴定结论不一

5、致时，以哪个为准？ 承发包双方已经对工程造价予以审定， 有的还在此基础上签订了 还款协议， 承包方为追索工程欠款起诉到人民法院， 发包人在庭审中 又否认业已审定的工程造价并提出工程造价鉴定申请，经法院准许 后，鉴定结论与原审定工程造价不一致。 此种情形下应如何处理？笔 者认为：（1）鉴于工程造价及 /或工程尾款已经双方确定，发包人对已决 事项再行提出鉴定申请，人民法院首先应不予准许；（2）既然双方因履行建设工程合同发生纠纷，只要合同约定内 容没有违反法律法规的强制性规定， 是有效合同， 就应当充分尊重当 事人的意思自治。 双方对工程造价进行对项确认， 并在工程造价结算 书上签字盖章确认， 表明

6、双方已确定工程造价， 这是对自己权利的一 种处分行为，应当具有合同的效力。该造价与鉴定结论不一致时，认 定工程造价应综合考察双方当事人的合同约定和预算、 决算以及还款 协议的签订等一系列履行合同行为， 而不应仅以鉴定结果为准， 唯鉴 定结果论。（3）双方已经审定工程造价，说明双方对工程造价已达成合意， 在此基础上签订还款协议， 属于双方就还款事项又达成了一个新的合 同。发包人反悔已决事项，有违诚信原则，人民法院不应予以支持。2.双方审定的工程造价与审计结论不一致时，以哪个为准？承发包双方建立施工合同法律关系是平等主体之间建立的民事 法律关系，审计结论是审计机关对被审计单位作出的具体行政行为，

7、双方建立的是行政法律关系。 建设工程施工合同在承发包双方之间建 立与履行，结算书经承发包双方盖章确认且符合合同约定即能确定工 程造价。最高人民法院在 关于建设工程承包合同案件中双方当事人 已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如 何适用法律问题的电话答复意见中答复： “审计是国家对建设单位 的一种行政监督， 不影响建设单位与承建单位的合同效力。 建设工程 承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。 只有在合同明 确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、 合同约定无效 的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”因此，双方审定的工 程造价与审计结论不一致时，应以双方

8、一致确认的工程造价为准。3. 工程造价鉴定结论与审计机关审计结论不一致时，以哪个为 准？工程造价鉴定，是人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件 中，为查明案情、明确双方责任，对工程造价这一专门性问题，依法 委托具有鉴定资格的鉴定机构对工程造价进行鉴定， 据以确定合同双 方权利义务关系的行为。 其法律依据是 民事诉讼法 第 76 条：“当 事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。 当事人申请 鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由 人民法院指定。 当事人未申请鉴定， 人民法院对专门性问题认为需要 鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”其鉴定结论在性质上属于民

9、事诉讼证据中的一种证据形式审计，是指审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计 账簿、财务会计报告以及其他与财政收支、 财务收支有关的资料和资 产，监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为。其法律依据 是审计法，在性质上属于行政监督。虽然审计法第 22 条、审计法实施条例第 20 条赋予了审 计机关对国家建设项目 （政府投资和以政府投资为主的建设项目） 竣 工决算的审计监督权， 但该审计监督是审计机关对行政相对方的一种 行政监督， 其审计结论不能作为确立民事法律关系的依据， 不能约束 和否定平等主体之间的民事权利义务关系， 因此，工程造价鉴定结论 与审计机关审计结论不一致时， 应当以鉴

10、定结论作为确定工程造价的 依据。4. 发包人单方委托咨询公司审价，承包人代其支付审价费取得的 审价报告能否作为认定工程造价的证据？发承包双方在竣工结算过程中， 发包人单方委托工程造价咨询机 构审价并与之签订造价咨询委托合同， 后因发包方未支付审价费， 审 价机构拒绝出具审价报告。 承包人代发包人支付审价费后， 取得了审 价机构在双方认可的工程量基础上作出的审价报告， 并以此为证据提 起工程款索赔诉讼的， 对此， 人民法院能否以该审价报告作为确定工 程造价的依据？发包方就工程造价委托造价咨询机构审价， 是履行其与承包人之 间建设工程施工合同约定的义务。 造价咨询委托合同签订后， 发包人 与承包人

11、共同参与审价机构的工程结算审核工作， 该事实表明虽然审 价报告是依据发包人的单方委托出具， 但体现了发包人和承包人双方 共同的意思表示， 承包人代发包人支付审价费， 取得审价机构出具的 审价报告，作为主张工程款的依据，并没有违反法律的禁止性规定， 取得审价报告的程序并无不当。 因此，承包人代替发包人支付审价费 取得的审价报告能够作为确定工程造价的依据。关于承包人垫付的审价费， 因为承包人在诉讼中将审核结果作为 应付工程款的证据使用， 人民法院可参照工程造价鉴定费的处理原则 判由双方各半负担。5. 承包方与发包方委托的第三人作出的没有发包方盖章的结算 书，人民法院能否以此确定工程造价？实践中，有

12、些发包人因基本建设经验较少，发包人委托第三人协 助其与承包人进行工程结算对项工作，结算完成取得第三人盖章 /或 其相关人员签字的结算书， 但是发包人没有加盖公章。 诉讼中发包人 以结算书未加盖其公章为由否认其效力的，对此人民法院不予支持。 第三人接受发包人委托协助其工作， 属于发包人的内部审核， 第三人 依据授权代表发包人进行工程结算， 且就工程结算与承包人达成一致 意见，应视为发包人与承包人达成了一致意见， 结算书能够作为承发 包双方确定工程造价的依据。6. 协助发包人结算对项的第三人没有审计资质，如何认定审定结 算书的效力？发包人在竣工结算过程中委托第三人协助其进行内部审计， 第三人依据授

13、权完成了与承包人的结算对项工作。 在承包人提起工程款索 赔诉讼后，发包人又以协助其审核结算的第三人不具备审计资质为由 否认审定结算书效力的，人民法院不予支持。建设部标准定额司认为：协助其他单位进行内部审计，不要求参 与内部审计的单位具有相关的资质， 协助审计的单位出具的审计报告 是针对委托单位， 作为委托单位的工作。 如果协助审计的单位是独立 从事审计工作，并且出具的报告是独立于委托单位， 具有对外的效果， 则要求审计单位及参与审计的人员具有相关的资质。第三人协助发包人进行内部审计， 不同于承发包双方委托第三方 对工程造价进行的审计或鉴定， 不要求第三人具有相关资质， 审定结 算书不因此而无效

14、。 发包人委托第三人协助其完成结算工作， 委托关 系的建立以当事人相互信任为基础， 不以第三人具备审计资质为成立 要件。发包人既已委托第三人协助其内部审计， 在诉讼中又以第三人 不具备审计资质为由否认其审定结算书的效力， 于法无据， 不应得到 人民法院支持。三、关于工程造价的鉴定1.一方对已审定的工程造价又申请鉴定的，人民法院的处理原则 是什么？承发包双方诉前已审定工程造价， 诉讼中一方否认已经审定的工 程造价，向人民法院申请工程造价鉴定的，对此人民法院不予准许。 承发包双方业已审定工程造价，表明双方已对工程造价达成了合意， 这是双方处分自己权利的民事行为， 具有法律效力， 任何一方非依法 律

15、规定或者取得对方同意， 不得擅自变更或解除。 诉讼中一方否认业 已审定的工程造价并提出工程造价鉴定申请， 如不能提供足以推翻已 审定工程造价的充分证据， 则该行为系对其已确认事实的反悔， 其工 程造价鉴定申请没有法律依据，人民法院不予支持。2. 二审法院对重新鉴定工程造价申请的处理原则是什么？ 建设工程施工合同纠纷案件的当事人对一审鉴定意见不服， 在二 审程序中提出重新鉴定工程造价申请的。 二审法院的处理原则是， 如 果一审法院委托鉴定的机构资质合格，鉴定程序合法，并有质证、辩 论、答疑的过程， 鉴定机构对当事人提出异议的合理部分予以采纳或 修正，鉴定所采信的证据材料经双方质证且无明显违法之处

16、， 二审中 对鉴定意见的异议没有提出新的理由和证据， 那么一审鉴定意见可以 作为认定案件事实的依据， 二审法院不予支持重新鉴定。 对于有缺陷 的一审鉴定意见，经补正后仍然可以作为二审法院定案的依据。二审法院如果发现一审法院委托的鉴定机构超越资质等级作出 鉴定意见， 其鉴定意见不能作为人民法院审理案件的依据， 应撤销原 判发回重审或者支持重新鉴定工程造价的请求。建设工程造价与结算的法律问题（二）一、结算默认条款的概念及法律属性1. 什么是结算的默认条款？结算默认条款，是指发承包双方在建设工程施工合同中约定的， 发包人在收到承包人递交的竣工结算文件后在约定期限内不予答复， 视为认可承包人的竣工结算

17、文件的条款。2. 结算默认条款的法律属性 默认条款，在法律性质上属于一种附条件的民事行为。所谓“附 条件的民事行为”，就是为民事行为设定一定的条件，把条件的成就 与否作为民事行为效力发生或消灭的依据。 简单地说， 就是为民事行 为设定一个条件，当这个条件成就了，民事行为就发生效力；这个条 件没有成就，民事行为就不发生效力。举例说明： 发承包双方在合同中约定， 发包人在收到承包人提报 的结算文件后 20 天内不予答复的，视为认可承包方的结算文件。这 里的“发包人在收到承包人提报的结算文件后 20 天内不予答复”就 是设定的条件。 当这个条件成就时， 就视为发包人认可了承包方的结 算文件，应当按照

18、承包人单方的结算值认定工程造价； 如果发包人在 20 天内给予了答复，这个条件就没有成就，那么，就不能“视为认 可承包方的结算值”。二、关于结算默认条款的具体适用1. 当事人采用建设工程施工合同范本 订立施工合同，发包方 收到承包方结算资料后逾期未予答复， 能否直接认定承包方的工程结 算造价？承发包双方采用建设部和国家工商管理局一九九九年十二月联合发布的建设工程施工合同范本(G11999 0201)签订建设工 程施工合同，但没有对发包方收到承包方竣工结算资料后逾期未予答 复，即视为认可承包方提报的结算值进行特别约定的， 人民法院不能 直接认定承包人单方的工程结算造价。最高人民法院关于贯彻执行

19、中华人民共和国民法通则 若干 问题的意见（试行）第 66 条规定：“一方当事人向对方当事人提 出民事权利的要求， 对方未用语言或者文字明确表示意见， 但其行为 表明已接受的， 可以认定为默示。 不作为的默示只有在法律有规定或 者当事人双方有约定的情况下， 才可以视为意思表示。 ”该规定表明， 作为的默示，是通过对当事人实施积极的行为推定其作出了意思表 示；而对不作为的默示的要求较为严格， 只有在法定或约定情况下才 视为意思表示。 合同当事人处于平等的法律地位， 一方无权以自己单 方的行为为对方设定法律义务。建设工程施工合同范本 （ GF 19990201）通用条款第 33.3 款规定：“发包人

20、收到竣工结算报告及结算资料后 28 天内无正当理 由不支付工程竣工结算价款，从第 29 天起按承包人同期向银行贷款 利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”该款规定了发包 人收到竣工结算文件后 28 天内不支付工程价款的责任，但并未明确 约定发包人逾期不予答复就视为认可承包人的结算文件， 并不意味着 发包人认可了承包人提报的竣工结算文件。 工程价款牵涉发承包双方 的重大权益，在双方未就逾期不结算则视为认可结算报告作出明确、 一致的意思表示时，不宜进行推论作出扩大的解释。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 20 条规定：“当事人约定，发包人收到竣工决算文 件后

21、，在约定的期限内不予答复，视为认可结算文件的，按照约定处 理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”适 用本司法解释的前提条件是， 当事人之间约定了发包人收到竣工结算 文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。如果 当事人只是选择适用了建设部制定的建设工程施工合同格式文本， 并 没有对发生上述情况下是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程 款结算依据一事作出特别约定。 那么，不能以该格式合同文本中的通 用条款第 33条第 3款之规定为据，直接推定出发包人认可以承包人 报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。为明确该约定，可采用以下方式： （一）直接约定方式：双方可

22、在建设工程施工合同“专用条款” 第九部分“竣工验收与结算” 中增列“发包人如未在通用条款第 33.2 款规定期限内提出异议的，视为认可承包人竣工结算报告及结算资 料”的约定。（二）间接约定方式：在建设工程施工合同“专用条款”第 3.2 款“需要明示的法律、行政法规”中列示建设部建筑工程施工发包 与承包计价管理办法或财政部、建设部建设工程价款结算暂行办 法。该两规章中第 16 条均有逾期未答复则视为认可竣工结算文件 的规定，经合同双方选择适用后， 可以作为人民法院确定结算默认条 款的依据。2. 在施工合同未约定发包人逾期不答复视为认可承包方结算值 的情况下，应由谁向法院申请工程造价鉴定？在何时提

23、出鉴定申请方 为有效？发承包双方在施工合同中没有约定发包人收到竣工结算文件后 不予答复即视为认可承包人的竣工结算文件， 承包人向发包人提报结 算文件已履行了送达与签收手续， 但发包人没有给予答复， 直到诉讼 中才提出对承包人提报的结算值不予认可。 此种情况下的申请工程造 价鉴定义务应由发包人承担。具体分析如下：首先，建设工程施工合同没有约定结算默认条款，那么，人民法 院不能以承包人单方作出的结算文件认定工程造价。其次，发包人已经收到承包人递交的竣工结算文件， 其负有审查 并给予答复的合同义务。发包人既未答复也不予认可的，应依据民 事诉讼法第 64 条关于“当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提

24、供证据”和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第 2 条“当 事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所 依据的事实有责任提供证据加以证明” 的规定，向人民法院申请工程 造价鉴定。再次，发包人既没有对承包人的结算文件给予答复， 又不认可承 包人的结算值，还没有向法院申请造价鉴定的，那么，对承包人向法 院提供的结算文件这一证据， 其不能提供反驳证据， 则应承担举证不 能的法律后果，人民法院将以承包人单方的结算文件确定工程造价。最后，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第25 条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。因此，发包 人申请工程造价鉴定还应当在法院规定的举

25、证期限内提出。 逾期提出 的，视为放弃举证权利，法院将不予准许其鉴定申请，并且，仍按承 包方的结算文件确定工程造价。3. 建设工程施工合同约定了结算的默认条款， 双方就结算对项工 作另行达成协议但最终未能定案的， 能否再适用合同中的默认条款确 定造价？建设工程施工合同约定了结算的默认条款， 发包人在收到承包人 提报的竣工结算文件后， 与承包人就结算对项工作另行达成了结算协 议或者会议纪要等文件， 后因种种原因工程结算的核对工作没有进行 下去，双方最终未能审定工程造价。此后，承包人在诉讼中主张适用 合同中的结算默认条款，要求以其结算文件确定工程造价。对此，人 民法院不能支持其主张。区分两种情况分析如下：第一， 如果发包人在施工合同约定的答复期限之内， 就结算对项 工作与承包人达成协议或会议纪要， 其行为已表明发包人没有认可承 包人的结算文件， 结算默认条款所附条件 “逾期不予答复” 没有成就， 不能视为认可承包人的结算书。其二，如果承包人在施工合同约定的答复期限之后， 又和发包人 达成了结算对项协议，那么，首先根据默认条款，是能够认定承包人 单方的结算值的。 但是承包人在这之后又同意进行结算对项，