推荐-管理制度从汉律的恤刑制度谈起----对审判时正在怀孕的妇女不适用

1、从汉律的“恤刑”制度谈起 对审判时正在怀孕的妇女不适用死刑问题研究法学论文内容概要 汉律规定：“年 80 岁以上的老人， 8 岁以下的幼童，以及怀孕未 产的妇女等，在有罪监禁期间，给于不戴刑具的优待。 ”强调贯彻儒家矜老恤幼 的恤刑思想。唐代又确立了“死刑三复奏制度”以严格控制死刑的适用，防止错 杀。虽然这一立法精神与现代的“罪刑法定、无罪推定制度”较之相对朴素，但 对我国刑事法律制度的发展无疑起到了积极的作用。 中国是目前世界上少数仍然 保留死刑的国家之一。 在中国刑法理论界， 已有相当一部分学者提出完全废除死 刑的主张，虽然，中国刑法界还没有把废除死刑作为自己现阶段的目标，但是， 严格限制

2、死刑的适用却一直是中国刑法的态度。本文从审判的时侯怀孕的妇女， 不适用死刑这一角度来说明中国刑事法学界严格限制死刑的努力， 阐释中国刑法 在保护人身权利方面的功能， 同时探讨更现实更有意义的限制甚至废除死刑的道 路。关键词 死刑限制审判时怀孕妇女一、中国对死刑限制的法律思想及渊源 死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法，包括立即执行与缓期二年执行两种情 况。由于死刑的内容是剥夺罪犯的生命，故又被称为生命刑。 “我们知道生命具 有最宝贵的、 剥夺后不可能恢复的价值， 所以死刑成为刑罚体系中最为严厉的刑 罚方法。”刑法第四十八条规定： “死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。 慎用死刑是我国一贯的政策。在国

3、际法方面， 1966 年联合国大会通过了经济 社会文化权利国际公约和公民权利和政治权利国际公约两个人权公约，其 中公民权利和政治权利国际公约 第三部分第六条第五项规定， 对孕妇不得执 行死刑。目前我国已签署了两个公约， 并已批准了经济社会文化权利国际公约 ， 相信在不远的将来公民权利和政治权利国际公约也会得到批准。 4 自从启 蒙运动思想家提出废除死刑的主张以来，对于死刑的评价已经争论了二百多年。 我国现在还不可能废除死刑，但是，一方面，保留死刑绝不意味着可以多杀、错 杀。坚持少杀、防止错杀同样既是国家一贯的死刑政策，也是人们的共识。我国 是人民民主专政的社会主义国家， 大量适用死刑违背社会主

4、义国家的性质； 我国 刑罚的目的是预防犯罪以至最后消灭犯罪， 而不是从肉体上消灭罪犯。 另一方面， 死刑存在消极作用， 大量适用死刑会引起恶性犯罪增加， 阻碍人们价值观念的提 升，必须杜绝错杀，而少杀、慎杀也有利于防止错杀。刑法总则与分则对死刑的 适用也作出了明确、严格的限制。 刑法第四十九条规定：“审判的时候怀孕的 妇女，不适用死刑。”该条明确指出对审判的时候怀孕的妇女一律不适用死刑， 包括不适用死刑缓期二年执行， 因为后者也属于死刑。 具体体现出我国立法对该 种情况所注重的正义价值的立法精神，突出了现行刑法在保障人权方面的功能。二、实践中存在的问题 当然，任何事物都有其两面性，如 2005

5、 年，发生在辽宁阜新市的一起恶性 杀夫案， 犯罪嫌疑人郭某在出逃 4 个月后向警方自首。 随着郭某的投案自首， 包 括警方在内， 人们都认为这起案件已经可以结束调查了， 但是一件意想不到的事 情出现了。在警方对郭红审问过程中，郭红时常出现呕吐、嗜睡等生理反应。警 方经过医生对其检查后得知： 郭红已经怀孕。 根据科学检测之后推算， 怀孕应该 是发生在郭红杀人后外逃期间。 如果郭红不怀孕， 由于案情的恶劣， 郭红可能面 临死刑。但是根据中华人民共和国刑法第四十九条规定：审判的时候怀孕的 妇女，不适用死刑。 从该案例我们有理由相信犯罪嫌疑人有利用其怀孕的情形逃 避其本应承担较严重的法律制裁。另外，如

6、果“审判时”这个时间段过长，就给 了不少犯罪嫌疑人，被告人很多可乘之机，可以在这个时间里“制造”怀孕的事 实。曾经就发生过“人工受精”的实例。不过，我们不能因噎废食，而应该清醒 地认识到了事物的这种两面性， 从实际出发， 科学合理的把握这一原则， 然后在 今后的立法，司法方面严格加以规制。三、对“审判时怀孕的妇女”的正确认定我国刑法 和刑事诉讼法 及相关司法解释对 “审判时正在怀孕的妇女， 不适用死刑”作了规定。立法的本意是保障无辜的婴儿不受刑罚的追究，另外， 也体现了对孕妇的特殊保护， 这是一个文明社会对无辜生命最起码的尊重， 也是 保障人权的具体体现。然而，在司法实践中，如何认定“审判时”

7、和定义“正在 怀孕”一直存在着争议。 为此，在司法实践中对该问题的认识存在不尽统一的情 况。笔者针对这一问题作如下分析；（一）对“审判时”的时间范围正确理解刑法第四十九条规定的 “审判时” 应从立法者目的的角度作扩大解释。 笔者认为这一理解是正确的。 最高人民法院研究室 关于如何理解 “审判的时候 怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复广东省高级人民法院,在羁押期间已是孕妇的被告人 ,无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策 ,也不论其是否自然 流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短,不适用死刑。“审判时”包涵刑事诉讼整个过程。它应该包括立案阶段，侦查（羁押） 、提起公诉、 法庭审理

8、， 直到法院判决为止。 这个过程从公安机关或公诉机关认为或者应该认 为犯罪嫌疑人， 被告人有罪并且决定进入立案阶段开始， 直到公诉机关向审判机 关提起公诉，审判机关依法审理并宣判时为止。 另有观点从文义解释的角度对 “审判时”作缩小理解，认为其专指人民检察院向人民法院提起公诉并受理之后，人民法院审理并宣判的全过程。相比之下，扩大解释的“审判时”是一个相对漫长 的过程，仅侦查（羁押）期间我国刑事诉讼法就规定，对犯罪嫌疑人逮捕后 的侦查羁押期限不得超过两个月。 案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经 上一级人民检察院批准延长一个月。 符合特殊情况的可经省、自治区、直辖市人 民检察院批准延长二个月

9、。对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上的刑罚并符 合法定条件的，可经省、自治区、直辖市人民检察院批准再延长二个月。由此可 以推出其整个诉讼阶段最长可达十个月以上。在此期间如发现犯罪嫌疑人或被告 人已经怀孕的一律不适用死刑。而缩小解释的“审判时”最多不可能超过两个半 月。因为我国刑事诉讼法一百六十八条规定，人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。符合法定特殊情形的，经 省、自治区、直辖市高级人民法院批准或决定，可以再延长一个月。也就是说， 人民法院在整个诉讼的过程中，最慢最特殊的情况都必须在两个半月之内结案。 显然，对直接承受刑罚制裁的犯罪嫌疑人，被告人来讲，扩大

10、解释的“审判时” 比缩小解释的“审判时”对其更为有利。不仅如此，即使在死刑判决宣告及死刑 命令签发后，执行前，发现罪犯正在怀孕的，也应当停止执行死刑。我国刑事 诉讼法第二百一十一条规定，下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令 后，发现罪犯正在怀孕的应当停止执行，并且报请最高人民法院依法改判。二O 。八年十二月十五日公布的最高人民法院关于适用停止执行死刑程序有关问题 的规定这一司法解释也对刑事诉讼法的这一条文进行了细化与明确，使其 更具可操作性。在目前的司法实践中，根据现行刑法对适用死刑的严格、 谨慎的 立法精神，绝大多数法官在审判时，都是从扩大解释的角度去理解的。 正确理解 和把握“审判时

11、”的时间范围能够更好体现刑事诉讼中的实体公正和程序公正的 核心价值。（二）对“正在怀孕”的认定“正在怀孕” 是指犯罪嫌疑人或被告人在整个案件的诉讼过程中怀孕， 这 包括在公安机关或检察机关立案侦查之前犯罪嫌疑人或被告人怀孕， 也包括犯罪 嫌疑人或被告人在被羁押期间怀孕。 至于“怀孕时” 在理解上并不存在着太多的 争议。大家都知道， 怀孕时是指从成功受精到成功分娩时止这么一个完整过程中 的某一个时间点。但是这个过程中的特殊情形 - 流产（包括人工流产和自然流 产）被司法解释为合理情形，即使流产，也认定为“怀孕时” ，享受不宜适用死 刑的规定。从司法解释中我们不难看出，目前法律上理解“怀孕时”包括

12、在“审 判时怀过孕”和“审判时正在怀孕”这两种情形。需要指出的是，对案件起诉到 人民法院以前，被告人在关押期间做人工流产的， 应视为审判的时候怀孕的妇女， 不能判处死刑； 更不能为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工流产。 此外，怀 孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的， 应当视为“审判的时候怀孕的妇女” ，依法不适用死刑。在司法实践时，面对人 工流产的情形是人为可以改变的， 这种情形司法人员需要谨慎地对待， 因为，一 旦法律认定流产不属于“怀孕时” ，很有可能一些利益相关者为了达到致人于死 地的目的， 使出一些卑鄙的手段， 积极创造出人工流产的情形。 我想这也是

13、目前 司法解释为何认为流产是合理情形的一种考虑。 犯罪嫌疑人， 被告人出于自我保 护的本能需要，任何时候都不太可能做出对自己不利的事情。对于犯罪嫌疑人， 被告人来讲， 她们几乎不太可能自己主动的， 自愿的去进行人工流产， 然后好让 自己能判死刑。因此流产中的人工流产情形也应该当然地理解为“怀孕时” 。另外还包括不能等被告人分娩以后再判处死刑或者执行死刑， 以及不能判处 死刑缓期二年执行。“审判的时候怀孕的妇女”，包括在人民法院审判的时候被告 人是怀孕的妇女，也包括审判前在羁押受审时已是怀孕的妇女。对于这种妇女， 即使她在羁押或受审期间生产或者流产了， 仍应视同审判时怀孕的妇女，不能适 用死刑。

14、但是，一部分学者提出；现实生活中非法律工作人员在对“审判的时候 怀孕的妇女”理解上存在着严重的偏差。因此，为了尽可能的保障无罪的人不被 追究刑事责任，保护刑法法益不受侵害，充分体现立法的宗旨和本意，根据罪刑 法定原则，建议将刑法中“审判时正在怀孕的妇女”改为“刑事诉讼中正在 怀孕的妇女”。这样更能体现出立法的宗旨和本意，法官在认定事实和适用法律 时也更加有法可依。笔者认为，这一问题只是存在于立法技术层面， 如语言表达 的局限性等因素，因受法律自身条件的制约所产生的歧义。 而在司法实践中，应 从立法精神去把握该条的涵义，以保证法律的正确适用。四、“审判时正在怀孕的妇女不适用死刑”的反思意大利著名的刑罚学家贝卡里亚在他的名著 论犯罪与刑罚中就大胆的提 出“死刑是否真的有益和公正”的问题，他说：“体现着公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在