企业专利的价值在于创造利润

1、2010年第10期科技管理研究Science and Technology Management Research2010No.10收稿日期:20091010,修回日期:20091209文章编号:10007695(201010013002企业专利的价值在于创造利润董美根(华东政法大学,上海201260摘要:一般认为,专利是企业的无形资产与竞争工具,未视为营利的手段,这与我国目前现有专利扶持政策有关。以跨国公司所采取的专利政策为实证样本,分析了实施专利从而营利不仅是科技创新与专利本身的要求,更是企业经营专利以取得经济收益、创造利润才是其终极目标。关键词:专利;工具;营利中图分类号:F273.1文

2、献标识码:A法律界认为,专利权从其产生之日起,即将其视为一种私权,这也为TRIPS 协议第一条所明确。我国目前(尤其是企业界通常理解认为,专利不仅是企业重要的无形资产之一,更是企业的竞争工具。这些认知本身并无问题,但对企业而言,仅将专利视为竞争工具或无形资产是远远不够的,因为专利更重要的价值在于企业积极实施专利以创造利润。因此,正确理解专利权的功能,对于我国企业制定自己的知识产权战略具有非常重要的意义,也有助于国家知识产权战略的实现。1国家政策的偏向导致企业不重视专利实施发达国家和地区专利政策的发展经历了两个阶段:第一阶段,强调创新成果转化为专利并予以保护,但不强调对专利技术的利用;第二阶段,

3、在强调创新成果转化为专利并予保护的同时,更强调专利技术的利用,从而使专利技术化为现实的生产力,实现经济利益及技术优势,提升市场主体/国家的综合竞争力。然而,纵观目前各地区的专利扶持政策,不难发现,这些扶持政策主要围绕着创新成果的知识产权转化方面,尤其是专利申请方面,主要分为两大类:一类是专利申请的资助,根据专利申请的类型与数量予以资助;另一类是高新科技企业的认定,企业所获得的专利证书的数量与类型成为其是否被认定为高新科技企业的依据,进而在税收等方面获得倾斜。不可否认的是,这两类政策的实施确实有力促进了我国专利申请数量的增长,提升了专利质量,并使我国成为世界专利大国,对我国今后专利的发展具有非常

4、重要的影响,但同时,这些政策的实施也带来了负面效应:为了扶持,企业过于重视专利的申请及专利数量,而忽视了专利的实施。这样不仅产生了大量的垃圾专利,而且很多具有极高价值的专利闲弃不用。显然,现状与专利政策的第二阶段并不吻合,现有的专利扶持政策确有改革的必要,只有通过改革,才能实现专利制度促进社会发展与提高消费者福祉的根本目标:鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展(专利法第1条。可喜的是,我国部分地区已意识到这一问题,并努力通过各种途径实现对专利的实施,如上海市人民政府于2009年8月10日通过了关于本市促进知识产权质押融资工作实施意见,在2009年9月5

5、日举办的第三届银行家高峰论坛上又宣布上海拟投百亿元资金,以100亿元的财政资源“撬动”社会1000亿元乃至5000亿元,推进科技成果产业化。2科技创新及专利理论要求企业积极实施专利(1科技创新理论要求实施专利现代专利制度的产生源自于工业革命。为了促进技术的不断创新,法律必须对作为技术成果的发明加以保护,为此,专利法赋予了发明创造人在法定期内独占实施并排除他人使用的特权,这样,鼓励发明创造就成为现代专利法或专利政策的基石之一。但是,鼓励发明创造的专利政策的实现依赖于专利权人的实施,因为专利权人只有实施专利才能实现获利,才能将所获利益投入新的研发并产生新的创新成果。“创新收益创新”是经济学“投入产

6、出投入”在创新领域的体现。创新模式的实现依赖于创新成果的实施,无实施即无收益,不仅无法填平研发成本,而且导致长期的创新资金链断裂,创新受阻,无法进行新的创新。跨国公司已经成功建立的“RD 投资知识产权实施收入RD 投资”的良性循环、以利润创造为核心的知识产权实施战略模式对于我国企业积极实施专利具有非常重要的借鉴价值。(2专利理论要求企业实施专利专利制度从其产生至今,有多个不同的理论阐述了专利理论,主要理论有激励论、不正当竞争论等。激励论是报酬论的更一步发展。报酬论认为,发明人对社会提供了有益的成果,社会应予以回报,为此法律赋予其垄断性的权利:在法定期限内,权利人有权禁止他人未经许可制造、使用、

7、销售其专利产品。一旦专利过期,该成果进入公有领域,成为社会公众财富。由于该理论未涉及到专利权人获利的程度,也未涉及到对专利技术商业开发者的利益,于是激励论认为,工业化进程或社会发展需要技术开发及其商业化运用。如果发明人及商业开发者(如被许可人、受让人仅能收到与竞争者相同的平均利润,那么发明及商业化使用将难以令人满意(注:美国专利许可使用费采用二五原则最能体现保护商业开发者的利益。二五原则是指专利权人收取的使用费一般不高于被许可人基于使用专利技术所获得利益的25%。采用这一比例的原因在于被许可人承担了商业开发中的诸多风险。“最简单、最便宜也是最有效的方法即是社会赋予发明临时垄断性的排他性的使用权

8、”,以使其发明者及商业开发者获得更高的利润1。不正当竞争论认为,为了维持正常的竞争秩序,必须对董美根:企业专利的价值在于创造利润侵犯他人知识产权行为的不当竞争行为予以制止。反不正当竞争理论虽然从维护社会正常竞争秩序出发,但其落脚点却是专利权人或商业开发者禁止他人侵犯其专利技术的行为。但在实际运用时,尤其是国际大型跨国公司针对侵权行为所运用反不正当竞争理论或依据公司的专利政策所采取的措施是通过警告函、提起诉讼为手段,最终与侵权人达成许可协议,如在美国只有1.5%专利曾经被提起诉讼,其中只有0.1%专利坚持到法庭判决,绝大部分专利纠纷通过庭外和解等方式得以解决2。因此,从企业层面上看,激励论与反不

9、正当竞争理论的目标是相同的,都是保护专利权人或其商业开发者的利益,只不过激励论是从积极层面、反不正当竞争理论是从消极层面所进行的阐述,这些理论都强调了保护发明人或商业开发者的利益,未强调专利权的无形资产或竞争工具的功能。3企业专利实施方式的选择专利权实施的模式具有多种形式,包括积极实施(专利权人自己实施、转让或许可与消极实施两种模式。对权利人自己实施而言,由于专利所保护的是思想方案,其实施及实施利益的最大化受多种因素的影响。一是技术方面的因素:当专利技术本身不成熟,需要后续研发;当不同专利在技术上的关联性或阻却性,某些专利依赖于其他专利的一并实施;当专利技术具有多个适用领域时,专利权无法完全自

10、己实施。二是生产经营方面的因素:专利技术本身是“使各种互补的生产要素实现结合的要素之一”(1995年美国司法部与联邦贸易委员会共同颁布的知识产权许可反托拉期适用指南的三大原则之一,其必须与其他生产要素一体化后才能实施,这对企业生产提出了较高要求。不仅如此,专利产品投入市场亦有销售人员与销售渠道等方面的要求。因此专利产品的生产、经营对专利权人提出了较高的要求,这是个人、研究机构所无法跨越的鸿沟。三是法律方面的因素:专利权受保护期限的限制,一旦走出保护期限,该专利技术则进入公有领域,这就要求专利权人尽早实施。因此,由专利权人完全自己实施专利并不是专利实施最理想的模式,专利权人亦无法实现利益的最大化

11、,如“2006年1月到10月,上海的专利申请总量已接近2.5万件,其中发明专利高达9000多件,比去年同期增长11.6%,但令人遗憾的是,这些专利能转化生产、推向市场的只有不到10%。”(http:/www.smg. cn/root/tv/stvn/column_content.aspx?ProgramId=15005专利权转让与许可是对专利权的处分,也是专利积极实施的方式。专利权转让包括合同转让与投资两种形式。通过合同转让,原专利权虽收取了转让费,但也因此丧失对专利技术的控制,故合同转让的总体数量不高(如日本三菱公司2001年取得的3000件专利中,转让出去的只有1%左右;投资转让后,原专利

12、权人虽然未完全丧失控制权,但其收益依赖于专利技术的实施后的分红。因此,专利转让应视情形而定。专利许可是专利实施最为理想的模式,可实现利益最大化。一方面其可解决专利权人自己实施的困境,同时不丧失对专利技术的控制,具体表现为专利的天然独占性导致专利权人独占这一生产要素,通过许可不仅实现了与他人资本的结合,而且还可扩大商品市场与地域范围,从而解决了专利权人生产经营能力的不足。不仅如此,由于专利技术的非物质性,专利许可并无次数的限制,专利权人收取的使用费可远远高出专利权价值。事实上,权利人所为的许可完全符合边际成本为零的前提下追求更多的边际收益的经济学规律。专利权人消极实施专利是指专利权人通过各种途径

13、或手段制止未经许可的使用,这是专利竞争工具的体现。但由于竞争目的在于获利、专利诉讼的风险与高昂的成本,专利权人采取各种手段不应以真正制止他人使用为终极目标,而是促使对方与专利权人签订许可合同以实现获利才是明智之举。作为市场经济社会中理性的经济人,专利权人必然以追求利益最大化为其最终目标,专利权人积极实施专利与消极实施专利都是经营专利的不同手段。为实现经营上的利益最大化,目前主要跨国公司的专利战略都在弱化专利竞争工具色彩,即弱化专利地雷功能(专利地雷战略主要是专利申请的战略,而不是专利实施战略,同时强化专利营利的功能。当然,由于企业不同、专利不同,专利实施并无统一模式,但许可是最佳的选择。“越来

14、越多的美国企业采取知识产权开放政策,利用其知识产权资产获取丰厚的收入和利润3。”1999年IBM公司的知识产权许可收入只有3000万美元,而2001年知识产权许可收入达到了15.4亿美元,占IBM公司收入的1.8%,却占其总利润的14%。英国飞利浦公司自2000年开始,完全是以利润为中心进行运作,通过应用知识产权来为公司创造收入,其知识产权许可的利润从1980年20亿美元急升为2000年的1千亿美元4。日本三菱公司对专利权的运用所采取的也是开放政策,尽量将专利便宜地让别人利用5。4结语我国的国家知识产权战略纲要提出了“为提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力,大力提升知识产权创造、运用、保

15、护和管理能力,有利于增强我国自主创新能力,建设创新型国家”目标。要实现这一目标,必须对知识产权充分运用,这样知识产权创新、保护与管理才有运作的空间。对企业而言,不应一味强调专利的垄断权与竞争工具属性,还应同时注重专利技术更是生产要素属性,只有充分实施,尤其是通过专利许可,专利权人才能获得高额的回报,专利才能回归到其本意,才能促进社会进步。参考文献:1GILES S RICH.The“Exclusive Right”since AristotleZ.Ad-dress at the Foundation for a Creative America Bicentennial CelebrationUnited States Patent and Copyright Laws,19900509.2LANJOUW,JEAN O,MARK SCHANKERMANN.Characteristicsof patent litigation:a window on competitionJ