国有划拨土地使用权能否抵押？

1、国有划拨土地使用权能否抵押?陈英才本人在代理民事案件中了解到国土部门和信贷部门的认识是：国有划拨土地可以用于抵押，但在行使抵押权时必须首先交纳土地出让金。 现实中，他们进行 了大量这样的操作，而且大部分都是以国有划拨土地进行抵押。 笔者认为，国有 划拨土地不能无条件地抵押，现就此涉及的法律、法规的理解和适用作如下分析。 土地使用权在传统民法理论中，土地使用权只是土地所有权或其他土地产权的一项权 能，并不是一项独立的物权。但在我国，因为历史和独特的法律环境原因，随着 国有土地有偿使用制度的建立和完善，使得土地使用权不再从属于土地所有权， 具备了自己独立特权意义，成为一个具有中国特色并超出其传统范

2、围的法律术 语。根据土地管理法和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 的规定, 国有土地使用权可以依法进行出让和划拨，依法取得的国有土地使用权可以转 让、抵押、出租、投资入股、赠与和继承。由此，土地使用权是土地使用权人可 以依法将国家所有的土地占有、使用、收益和有限度处分的权利。详言之，其一, 土地使用权的权利人有权对土地进行占有， 这是行使使用、收益和处分权的前提； 其二，土地使用权的权利人有权在法律规定范围内自主地使用土地，这是土地资源开发利用的需要；其三，土地使用权的权利人有权获取土地的收益， 他可以在 划定的范围内开发、出租土地获取直接收益，也可以将土地抵押进行融资获取间 接收益，这是

3、土地使用权的主要权能，也是权利人取得该项权利的主要目的； 其 四，土地使用权的权利人有权依法对土地进行处分，即进行转让、抵押、赠与或 作价入股等。可见，土地使用权所包含的各项权能实际上已非常接近于土地所有 权。土地使用权应该包括国有土地使用权和集体土地使用权。因为按照土地管理法的规定，我国的土地所有权可以分为国家土地所有权和集体土地所有权。 前者主要是城市市区土地，后者主要为农村和城市郊区的土地，相应的就衍生出 国有土地使用权和集体土地使用权。 但是，由于目前我国有偿使用的土地主要是 国有土地，且有关法律主要规范的也是国有土地，因此，笔者以下论述中，土地 使用权仅指国有土地使用权。土地使用权性

4、质1. 土地使用权是一种物权 物权是基于物的归属而享有的对物的直接支配和享受其利益的权利， 具有排 他的效力。 土地使用权一经设立， 土地使用权人就可以享有独立的占有、 利用 土地并取得收益的权利， 其他一切单位或个人， 包括土地所有人都负有不得侵害 土地使用权人所享有的土地使用权之义务。 即土地使用权的权利主体为土地的使 用者，义务主体为土地使用者以外的任何人， 因此，土地使用权首先是一种独立 的物权，具有物权的基本属性。2. 土地使用权是一种他物权。 他物权，是指财产非所有人根据法律的规定或所有人的意思， 对他人所有的 财产享有的进行支配的物权。 土地使用权是一种他物权， 是因为土地使用权

5、的 价值需设定在国有土地之上， 依国家的土地所有权而实现， 土地使用权的权能来 自土地所有权的分割。 即土地所有权人在不丧失所有权的前提下， 将所有权的一 部分权能暂时或长久地让渡与土地使用权人。 也因此土地使用权人的发生需要所 有权人有释出土地使用权的意思， 依照法律规定的程序， 对特定相对人授予土地 使用权的单方行为或者合同行为， 即为法律规定的划拨或者出让行为。 但是，土 地使用权的取得并不导致国家土地所有权的丧失。 事实上， 土地所有人是通过由 他人利用土地的使用价值的方式实现自己的所有权，实现土地的价值和使用价 值。3. 土地使用权是一种限制物权。由于土地使用权是设定在他人的所有权之

6、上， 是土地所有权的派生权利， 必 然要受到所有权的限制。 土地使用权是通过土地所有者对土地使用权的让渡取得 的，其享有的权利并不能包括土地所有权的各项权能， 其权利的内容和范围以及 行使的方式都受到所有权人的限定。因此，土地使用权是一种限制物权。另外， 取得土地使用权的不同方式受到的限制也不同， 比如，划拨方式取得土使用权的 权能就远远小于以出让方式取得的土地使用权的权能。4. 土地使用权是以土地的开发、利用、经营为目的的权利。 土地使用权的取得不外乎两种目的： 一是不在于自己利用， 而在于开发经营， 即土地使用者取得土地使用权的目的是要把土地作为劳动对象， 对土地进行综合 性开发建设， 形

7、成工业用地或者其他建设用地的条件， 或者建设地面建筑物等工 作物，然后进行转让土地使用权或转让、 或出租建筑物等工作物的活动， 即进行 房地产经营活动。 二是不在于开发经营而是自己直接利用土地， 即在地上建设建 筑物或其他工作物，把土地作为劳动资料与其他生产要素配置起来形成生产经营 能力，或者用于从事其他公益事业。 不管是何目的，都是为了土地这个有限资 源的充分有效利用。这也是国家最初释放自己的所有权权能， 创设土地使用权的 初衷。土地使用权抵押土地使用权是一种物权，依照物权法定主义原则，土地使用权的取得方式必 须有法定原因。理论上，物权的取得可以分为原始取得与继受取得。 土地使用权 的原始取

8、得就是权利的设立方式， 有行政划拨和有偿出让两种；继受取得则是已 经设立的土地使用权基于不同的法律事实或法律行为而发生的移转。从取得的法定原因看，土地使用权的取得可概括为以下几种： 依法划拨而取得，依合同行为 而取得（出让、转让、租赁、交换）和依其他法律事实而取得（赠与、继承、抵 押）。土地使用权抵押，是指土地使用权人以不转移土地的占有方式， 将其享有的 土地使用权作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法处分其土 地使用权，并从处分所获的价款中优先受偿。在土地使用权抵押关系中，提供土 地使用权作为债权担保的一方为抵押人，受土地使用权担保的债权人为抵押权 人，土地使用权是抵押物。也即

9、在土地使用权抵押中，抵押的客体不是土地，而 是土地使用权，是一种权利，因此，土地使用权抵押属于权利抵押。出让土地使 用权和经原划拨机关同意的划拨土地使用权都可以进行抵押。一旦被担保的债务人不履行债务，被抵押的土地使用权就会被处分一一通常是被拍卖， 故通过抵押 也可以取得土地使用权。从这个意义上，土地使用权的抵押属于土地使用权的二 级市场。为加强管理，法律要求土地使用权的抵押必须向有关土地管理部门登记。 划拨土地抵押的 主体、程序、条件从严格意义上说，我国土地使用权的转移，应当是先有出让，后才能转让。 土地使用权出让是土地使用权转让的前提。土地使用权出让属于土地一级市场， 土地使用权转让属土地二

10、级市场。没有土地使用权的出让就没有土地使用权的转 让。土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准将国有土地使用权无偿交 付给土地使用者使用的行为。其特征：一是划拨土地使用权是通过行政划拨的方 式取得的；二是划拨土地使用权的取得是无偿的； 三是划拨土地使用权没有使用 期限的限制； 四是划拨土地不能直接进入市场， 是一种不可交易的财产。 不可交 易意味着使用权人只能自己使用， 而不能处分。 其性质： 土地使用权划拨实质上 是国家通过社会成员行使其占有、 使用土地的权能， 而不是将土地使用权作为一 项财产让与他人。 不存在土地所有权和土地使用权分离， 土地使用者取得这种权 利不属于使用者的一项独立

11、的财产权利。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 第七章就如何对划拨土地进行 抵押作出了十分明确具体的规定：1. 主体必须为公司、企业、其他经济组织和个人；2. 必须履行一定的手续；审批手续，经市县人民政府土地管理部门和房产 管理部门批准。 出让手续， 也就是必须交纳出让金， 取得对土地使用权的处分 权。可以看出， 国家对划拨土地抵押作了十分严格的限制。 该条例第七章就划拨 国有土地抵押的主体规定为公司、企业、其他经济组织和个人，将国家机关、以 公益为目的的事业单位排除在外。 根据土地管理法第五十四条的规定， 划拨土地 是国家为了行使管理职能， 发展公益事业和城市基础设施而采取的一种土地使用

12、政策，是国有土地无偿使用形式。 因此，国家机关和以公益为目的的事业单位不 能以国家划拨的用于行使国家职能和发展公益事业的土地进行转让、 出租、抵押 等商事活动。担保法第三十四条第一款第二项规定： “抵押人依法有权处分国有土地使用 权，房屋和其它地上定着物”。因为土地取得方式的不同，土地所有者拥有的权 限范围也截然不同，只有以出让方式取得土地使用权的土地使用者才享有处分 权。因此国有土地也就不能够进行抵押。 担保法第三十六条第二款规定， 地产抵 押房随地走， 对国有土地使用权的抵押明确限定为是以出让方式取得的。 这也把 以划拨方式取得的国有土地使用权的抵押排除在外。合同法规定， 对国有划拨土地只

13、有使用权， 没有处分权。 这对于任何一个划拨土 地使用单位以及信贷部门来讲， 都是明知的。 如果故意将国家所有的、 用于特定 用途而划拨使用的土地进行抵押， 一旦抵押权实现， 损害的将是国家的利益。 因 此，以国有划拨土地使用权进行抵押而订立的抵押合同是恶意串通、 损害国家利 益的。按照合同法第五十二条第二款的规定，该合同是无效的。1997年 8月 18日, 1997?国土函字第 96 号国家土地管理局对最高人民法 院经, 1997? 18号函的复函第 4 条规定：“对通过划拨方式取得的土地使用权， 由于不属于当事人的自有财产不能作为当事人财产裁定。 但在裁定转移地上建筑 物、附着物涉及有关土

14、地使用权时， 在与当地土地管理部门取得一致意见后， 可 裁定随地上物同时转移。 凡属裁定中改变土地用途及使用条件的， 需征得土地管 理部门同意补交出让金的， 应在裁定中明确， 经办理出让手续， 方可取得土地使 用权。”可见，国家国土部门的函件已经证实了划拨土地使用权并非土地使用人 的自有财产， 即划拨土地使用权不属于当事人的自有财产。 因此，划拨土地使用 权不能无条件地抵押。以划拨方式取得的国有土地使用权抵押程序：1. 办理批准手续。由抵押人持土地使用权抵押申请书、土地证书原件、单位 法定代表人证明等有关文件资料向县土地管理局申请， 经批准后领取 划拨土地 使用权抵押批准书。2. 土地估价。抵

15、押人在市土地管理局指定的评估机构对抵押地块进行评估， 领取土地估价报告，核定出让金数额。3. 申请地价确认。抵押人持土地估价报告，填写土地估价结果确认申请表， 经审批后领取土地估价结果确认书。4. 与抵押权人签定协议。抵押人持划拨土地使用权抵押批准书、土地 估价结果确认书及土地证书原件，与抵押权人签置抵押合同。5. 办理他项权利证书。 1997年国土字第 2 号，国家土地管理局关于土地使用 权抵押登记有关问题的通知中规定： “土地使用权抵押权的合法凭证是 土地他 项权利证明书， 国有土地使用证、集体土地所有证和集体土地使用 证不作为抵押权的法律凭证， 抵押权人不得扣押抵押土地的土地证书。 抵押权 人扣押的土地证书无效， 土地使用权人可以申请原土地证书作废， 并办理补发新 证手