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文档简介

1、论公共秩序保留制度论文摘要公共秩序的理论萌芽于 13、14 世纪时意大利巴托鲁斯“法则 区不讲”已有 600 多年的历史。公共秩序作为国际私法中的 一项制度,自 1804 年法国民法典领先做出规定起,已被 各国立法及司法实践所确信。国际私法是法律的一个部门或 分支,是调整在国际交往中所发生的民事、商事法律关系的 一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间 的民事、商事交往、维护国际间的正常经济秩序起着十分重 要的作用。有关公共秩序的含义及称谓,长期以来,各个国家、各个地 区讲法不一,其立法与司法实践也不统一。 “公共政策”是英 美法系国家通用的一个概念,在大陆法系各国则称之为公共 秩

2、序保留条款,亦称排除条款。公共秩序本身是一个颇具弹 性的概念,是一国用来对在特定时刻内,特定条件下、特定 问题上的重大利益或全然利益予以维护或保证的工具。因此, 人们常将公共秩序保留称为国际私法中适用外国法的“安全阀”。公共秩序保留政策作为一项国际私法制度体现在立法上 一般为如下三种形式:外国规范的方式、内国规范的方式和 国际限制规范的方式。接下本文论述了当今国际社会公共秩序保留制度的进展趋势 以及中国有关公共秩序保留制度的立法与司法实践。尽管我 国差不多建立比较完善的公共秩序保留的立法,甚至在某些 领域,我国的公共秩序保留采纳了国际上先进的立法技术, 如采纳结果讲作为公共秩序保留的标准,然而

3、我国有关公共 秩序保留的立法和实践仍然存在着一些缺陷和不足,因此我 们必须对我国的公共秩序保留制度从立法和司法两个方面进 行一步完善。关键词:公共秩序保留制度 进展趋势 立法方式 实践 完善一、公共秩序制度的概述(一)公共秩序保留的概念及含义国际私法是法律的一个部门或分支,它是调整在国际交往中 所发生的民事、商事法律关系的一个独立的法律部门。它对推动和促进不同国家或地区之间的民事、商事交往、维护国 际间的正常经济秩序起着十分重要的作用。而今天我们所谈 到的公共秩序保留制度,在国际私法中,是一个传统且广为 同意的概念。它是一项拒绝适用外国法、拒绝承认和执行外 国法院判决和仲裁裁决的理由。接下来,

4、就让我们全面和了 解和认识一下公共秩序保留制度的含义和内容。有关公共秩序的含义及称谓,长期以来,各个国家、各个地 区讲法不一,其立法与司法实践也不统一。 “公共政策”是英 美法系国家通用的一个概念,在大陆法系各国则称之为公共 秩序保留条款,亦称排除条款。体现在法律中的公共秩序条 款,一般归结为:假如外国法的适用或外国诉讼程序的法律 效力的承认或外国司法判决或外国法院管辖的承认,会违反 内国的公共政策,就不适用这种本可适用的外国实体或诉讼 法,也不承认该外国民事诉讼程序的法律效力和外国司法判 决或外国法院的管辖权。各学者在讨论公共秩序保留制度时,一般都认为它涵纳了以下三重含义:(1)在依法院国或

5、国际私法公约中的冲突规范,本应适用某 外国实体法作准据法时,同其适用与法院国的重大利益、差 不多政策、道德的差不多观念或法律的差不多原则相抵触而 可排除其适用。(2)法院国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关 系的效力,排除外国法的适用。(3)法院被申请或请求承认或执行外国法院所做出的发生法 律效力的判决或外国仲裁机构做出的裁决,如其承认或执行 将违反法院国的公共秩序,则可不予承认或执行。(二)公共秩序保留制度的理论萌芽及进展 公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世纪的意大利。巴托鲁 斯把法则分为人法和物法两类,认为物法有域内效力,人法 具有域外效力,然而人法中那些“令人厌恶法则”并不具有

6、域外效力,对外国法中那些认定为“令人厌恶的法则”排除 其在域内运用,这是公共秩序保留观念的最早形态。对公 共秩序理论的系统论述始于十七世纪荷兰学者胡伯倡导的国际礼让讲”,该学讲把基于“礼让”尊重他国法律以内国 主权及臣民利益不受损害为限,作为运用外国法的一项原则, 他承认外国法的效力是有条件的。那个条件确实是我们现在 所讲的公共秩序保留。最早把公共秩序保留规定在民法中的 是 1804 年的法国民法典 ,该民法典第六条称“不得以特 不的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律” ,这本来是针 对在国内缔结契约而言的,但在后来的司法实践中把它进展 成为审理涉外民事案件时是否适用外国法的一个保留条件。

7、1896 年德国民法施行法世界上第一个单行国际私法,其 第三十条明文规定: “外国法之适用,如违背善良风俗或德国 法之目的时,则不予适用。 ”此后,在一些西方资本主义国家 的立法中,特不是在二十世纪六十年代以后的资本主义国家 及社会主义国家的立法及一些国际条约中,都有关于公共秩 序保留的规定。我国民法通则第一百五十条也规定: “依 照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人 民共和国的公共利益。 ”公共秩序保留已成为国际私法中一项 公认的和普遍采纳的制度。(三)公共秩序保留制度的适用情况及进展趋势究竟什么是公共秩序以及在违背何类公共秩序的场合下排除 应当适用的外国法是公共秩序保留制度

8、的一个差不多理论问 题,纵观各国学者的论述,要紧有以下两组对立的学讲。 (1)例外讲和原则讲德国学者萨维尼认为,任何一个国家的法律均是由两部分组 成:一部分具有强行性效力,建立在社会道德或公共利益基 础之上,跟国家的政治、经济有关,绝对排除外国法适用; 另一部分是非强行性的,尽管这一部分法规也不能因个人的 约定而放弃,但在有关情况依内国冲突法应受外国法支配时, 就得让位于外国法。萨维尼还指出:除了国内强行性规范具 有排除外国法适用的效力外,凡是属于内国不承认其存在的 外国法制度(如奴隶制度) ,也是不得在内国适用的。萨维尼 依照他自己创立的法律关系本座讲,认为应适用的法律,只 应是某涉外民事关

9、系依其本身性质所固有的“本座”所在地 点的法律,而不问那个“本座”法是内国法依旧外国法;而 排除适用违背内国公共秩序的外国法,仅仅是上述原则的一种例外情况。萨维尼之后的另一位国际私法学家,意大利的孟西尼认为,应将所有关于公共秩序的法律的绝对效力, 作为国际私法范围之内的差不多原则,而不应作为这一原则 的例外。从“孟西尼三原则”之一的“本国法主义”动身, 他主张解决选择法律时,应以国籍原则为依照,即关于为个 人制定的法律,应通过国籍原则适用于该国的所有公民,而 不管他们处在哪一个国家;关于为爱护公共利益而制定的法 律,必须依“孟西尼三原则”之一的“公共秩序主义”适用 于内国的一切人,不管他们是内

10、国人依旧外国人。据孟西尼 便把这一制度提到国际私法差不多原则的高度,后人将其理 论称之为“原则讲” 。(2)主观讲与客观讲 首先,主观讲认为承认与执行地法院本应承认和执行法院判 决与仲裁裁决,假如判决或仲裁所适用的法律与承认及执行 地国的公共秩序相抵触,即可拒绝承认和执行该判决或裁决, 而不问该判决或裁决结果本身如何,不注重承认及执行地国 的公共秩序是否因承认和执行判决或裁决受到损害。这是各国适用公共政策的传统做法 其次,客观讲恰恰与主观讲相反,它强调承认和执行判决或 裁决的结果和阻碍,而不重视该判决或裁决所依据的法律本 身是否和承认及执行地国的公共秩序有悖。依照客观讲,判 决或裁决所适用的法律与承认及执行地国的公共秩序不一 致,法院不能拒绝承认和执行。只有承认和执行该判决或裁 决会导致违背承认及执行地国公共秩序的结果,法院才能以 公共秩序为由不予承认和执行。综观当今各国的立法与司法实践限制适用公共秩序保留制度 已成为一种大的趋势,越来越多的

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