法学专家刨析私权焦点问题

1、    法学专家刨析私权焦点问题                             动产、不动产及权利包括什么人体器官是否物权客体自然新增土地如何确定使用权归属第220期法律圆桌本期主持李小波北京市义方律师事务所律师本期嘉宾薛  峰  

2、; 北京市高院法官庞  标   全国律协民事业务委员会委员蔡耀忠   北京市律协物权法委员会主任委员邱宝昌   北京市律协消费者维权委员会主任李储华   北京市律协国企改制委员会委员马江涛   北京大成律师事务所合伙人律师编者按自物权法草案向社会征求意见以来，全国人大法工委共收到意见一万余条。对于这部与人民息息相关的法律，国人对其关注度由此可见一斑。在许多专家眼里，物权法是中国特色社会主义法律体系中起支架作用的基本法律，关系到人民群众切身利益和我国基本经济制度。而对大众而言，

3、他们则更朴实的将其定义为“公民财产的保护神”。我们有理由相信：物权法出台后，必将极大地调动人们爱护财富、创造财富的热情，并大大提高社会生产力。为使读者更全面的了解物权法草案，法律圆桌特意邀请了有关专家从“关注热点、剖析难点、质询疑点”的角度对草案进行研讨并解惑答疑。议题一：作为物权的客体，动产、不动产及权利包括哪些内容？物权法是否应有具体的规定？主持人:物权法草案中规定，物是指动产和不动产。但并没有就动产和不动产的概念作出说明，是否有必要在该法中明确动产和不动产的范围？权利在哪种情况下可以作为物权的客体？货币和有价证券等与其他动产有区别吗？李储华：草案虽然规定：“本法所称物，包括不动产和动产。

4、”但是并未对不动产和动产的概念加以明确。对这两种物权必须加以区别的原因是其取得方法、成立要件及效力均不相同；动产物权的公示方法为占有，不动产物权的方法为登记。在司法实践中对于物权种类的认定将直接影响法院对该物权是否成立、效力如何的判断。所以建议物权法对动产和不动产的概念加以明确。我认为，不动产应该是指土地及其定着物。土地及其定着物包括土地、土地中尚未开采的矿藏、尚未收割或采伐的植物和添附于土地上的与土地结为一体的物品。动产是指除不动产以外的其他物。物权法还应明确规定动产的物质形态，应包括如声、光、电、磁、网络虚拟物质、卫星信号等内容。另外，货币、股票物权性质的财产等应作为特别动产在物权法中加以

5、特别规定。薛峰：关于动产、不动产的规定应在一部通用于调整所有民事法律关系的法律（即民法典总则部分）规定，而不应在物权法中规定。目前的物权法草案中也没有专门界定动产、不动产的内涵和外延。至于物权的内容，由于存在着物权的种类和内容由法律统一确定的物权法定主义原则，因此，物权法中应该尽可能地具体规定物权的内容。动产、不动产是以物是否能够移动并且移动是否损害其价值的标准来划分的。货币、有价证券、外汇本身就是物的一种，属于特殊动产。货币的高度代替性、有价证券本身权利和记载权利的双重性、国家对外汇的特殊管理导致一系列其与其他动产不同的制度。庞标：动产和不动产似乎这些已经成了众所周知的公理性名词。但是，作为

6、一部调整财产归属关系的物权法，应该对其调整的基本客体做出具体的规定，而不能想当然，毕竟这是一部与一般老百姓日常生活息息相关的法律，它的对象显然不都是法学家。马江涛: 物权法里所说的“物”应具备有体性与特定性，在可控性方面也应有其特殊性。有体性的标准要求物必须是客观存在的、具有一定形体或者占据一定空间的实体。据此，物权法中所说的物应是指有体物，那么作为无体物的货币、有价证券等应不属于物权法中的物。邱宝昌：在此“物”的范围上，专家学者们争议颇大，难于达成共识，而外国立法也各不相同。一般认为，此“物”为有体物，包括动产与不动产。按照传统的物权理论，不动产是指不能移动其位置或移动后物之状态、性质会发生

7、改变的物，而动产则指可以进行位置移动或者移动后不会改变其状态、性质的物。前者一般指土地及其定着物；后者指前者以外之物，其中包括一些如车辆、船舶、航空器等理论上所谓的“准不动产”。对于权利，按照物权法（草案）具体条款分析，此权利主要指“权利质权”之客体，如草案第244条明确规定的可以转让的股权、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权、公路、电网等收费权及法律、行政法规规定可以处置的其他财产权利等。货币、外汇实际上是一种特殊的“物”。而有价证券作为一种设立或证明某种财产权的书面凭证，由于有价证券持有人享有两种不同性质的权利，一是对有价证券本身的所有权；二是有价证券上所记载的权

8、利，因此，对有价证券的客体地位要具体分析。对于前种意义上的有价证券当然属于物权法上之“物”，而对于后种意义上的有价证券实际上是一种“权利”，能否为“物”需法律明确规定。议题二：随着科技的发展，人体器官移植在医学领域里已经长时间存在，人体器官是物权客体吗？物权法对此是否有明确的规定？主持人:随着社会的发展，人类文明以及科学技术的不断进步，器官移植等手术已经成为现代医学领域里不可或缺的医疗手段，但对移植的器官是否属于物权客体，物权法草案没有规定，人体器官属于物吗，能否作为物权的客体？蔡耀忠：人体器官能否作为物权客体在学理和司法实践中的争议极大。主要是涉及到了人类伦理问题。在一些特殊情况下，比如重病

9、之人急需人体器官时，人体器官可以成为物权的客体。其所有人对其有占有、使用、收益和处分的权利。但是，我们坚决反对利用人体器官进行营业性商业交易活动，对此国家必须予以明确规定。至于物权法是否对此予以明确规定。我们认为没有必要。毕竟人体器官作为物权的客体只是在极少数情况下才会发生，可以通过对物权法第二条第二款动产进行立法解释或通过制定具体的法律方式来作出相应规定。李储华：人体器官和血液及其他人体组织从人体分离出去后，到将其使用到另一个人体上这个过程中，具有物的特征，应属于物的范畴。但这些物一旦与人的活体有机结合在一起，则属于人身权保护的客体。物权法应对这些特殊的物加以特别的规定。薛峰：随着科技的发展

10、，活人的脏器不是物权客体的观念受到挑战，医学界存在的器官捐赠、器官移植的客观现实，使从人体分离的脏器、尸体可以成为物权的客体，但仍然应该与人身之外的物有所区别。邱宝昌：理论上，物之为“物”首先应该是脱离人身之物，整个人身（包括尸体）并非法律上之“物”，人体器官在脱离人身之前或嫁接于人身之后都不能视之为“物”。但是，已离开人身的人的毛发、牙齿、血液、肾脏等可以认为是物权客体，实践中对此应该予以承认。但是，由于人体器官的特殊性质，权利主体在利用其权利客体时应该遵守国家相关方面的法律法规和社会公德。马江涛：对于人体器官是否为物权的客体应具体分析，当人体器官是作为人体的重要组成部分而并未脱离人体而独立

11、存在时，人体器官并非物，不能作为物的客体。当脱离人体的器官或者组织已被植入他人身体后，构成新主身体的有机组成部分时，它也不再是物，也不能作为物的客体。至于已经脱离人体并独立存在的器官是否可以成为物的客体，我个人认为可以考虑。议题三：物权法中是如何规定物的所有权取得与消灭制度的主持人:物权法草案中消灭制度与取得制度是如何规定的？蔡耀忠：从物权法草案的相关规定来看，我们认为物权法规定了三种所有权的取得方式：不动产登记、动产交付和另外规定，如建造房屋的不需要进行登记，即可取得房屋所有权；但是按照草案第三十五条的规定，其所有权的行使是受限制的。我们认为，物权法草案对所有权（物权）取得的相关规定并没有解

12、决物权法理论界争执不下的“物权变动模式”的选择问题：主要是在“债权形式主义”和“物权形式主义”的物权变动模式之间作出取舍。所有权的取得，除法律有特别规定外，都需要有两个条件：一个条件是原因行为如合同等的有效；另一个条件就是不动产的登记或动产的交付。同时区分原因行为的效力与物权变动的效果。我们建议物权法增加原因行为与物权变动效果分离的“区分原则”的规定。避免物权法颁布后，在司法实践中引起解释和动用的混乱。所有权的消灭本身不是物权法规定的重点，所有物权法草案只在第三十四条中作了相关规定。我们认为，物权法草案的这点规定是不够的。因此，我们建议第三十五条后增加一条抛弃物权的规定：“权利人抛弃物权时应当

13、有明确的意思表示，同时按法律规定应当登记的物权办理了注销登记；法律另有规定的除外。”李储华：所有权的取得途径可划分为原始取得和继受取得。原始取得包括法定、生产、收益孳息、无主物遗失物、所有人不明的埋藏物、罚没物、添附、善意取得等；继受取得包括买卖、赠予、继承、因其他合法的根据而取得（例如国家通过征收、征用等方法取得所有权）等。所有权可因所有权转让、所有人抛弃所有权、因国家有关机关采取强制措施消灭所有权、所有权人死亡或消灭、所有权的客体物的消灭等原因消灭。物的所有权应当公示，根据物的不同性质，动产所有权的取得、变更的公示表现为实际占有，不动产所有权的取得、变更的公示表现为不动产登记。议题四：海域

14、、空间以及因河流冲击而形成的自然新增土地，应如何确定使用权的归属主持人:对于海域空间以及河流冲击而形成的自然新增土地，物权法草案并没有确定如何确定使用权的归属，是否有特殊的立法考虑？李储华：空域、海域、地下空间的使用应该作为物权的客体在物权法中加以规定，海域的使用、建筑物顶部以上部分的空间、地下空间使用权归属问题，因在法律上并无明确界定，由此引起的纠纷和矛盾较多，以法律形式对海域、空域、空间的使用权进行明确，有利于减少纠纷和矛盾，有利于空域、海域、地下空间资源的开发和利用。草案对上述空间的使用权及适用范围存在缺失，建议将对海域、空域、地下空间的使用权与相应的土地所有权或使用权联系在一起，将其作

15、为土地所有权或使用权的一部分，土地所有权人或使用权人在一定范围内行使该项权利。庞标：海域、空间以及因河流冲击而形成的自然新增土地如同未开发土地，应当规定属于国家所有，但是开发人具有优先使用权，如果由集体组织开发使用的，所有权和使用权归属集体组织。邱宝昌：首先，物权法是调整平等民事主体间因物的归属和利用而产生的财产关系。而对于一些海域、空间的归属往往涉及国家主权与国际关系的调整，因此，关于这一方面的物之归属关系很难依靠物权法来确定，而应该依据我国相关方面的法律或者我国参加或缔结的国际条约、协定以及相关国际惯例来处理。马江涛：在中国，海域、空间等一直属于国家直接支配的领域，其所有权自应归属于国家，

16、对于国家以外民事主体使用支配特定海域、空间等的民事权利，立法上则界定为海域使用权或空间使用权等。养殖使用权制度应适用于海洋养殖业。至于空间使用权或新增土地使用权我个人认为可以仿照养殖使用权即海域使用权的做法。议题五：当一物之上有两个或两个以上的物权同时存在并发生权利行使冲突时，如何确定优先权？主持人:生活当中，经常有一物之上既设定了抵押权，又设定了质押权的，当两个权利行使发生冲突时，法律是否规定哪一个权利优先？蔡耀忠：我们认为可以通过以下一些原则来确定优先权：（1）已登记的物权优先于未登记的物权，如动产两次抵押的，已登记的动产抵押权优先于未登记的动产抵押权；同日登记和未登记的物权（主要是抵押权

17、）按（债权）比例行使。物权法草案222条对此有明确规定。（2）法律的特别规定，如物权法草案257条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”但是，我们认为，物权法仅有这些规定远远不够，应当在物权法明确规定“优先权制度”。我国并没有对优先权制度作出统一的规定，只是散见于各个具体的法律中，如合同法中的建设工程款优先受偿权，海商法中的船舶优先权，民用航空法中的民用航空器优先权，企业破产时破产费用、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权在破产财产中受偿等等。这种优先权的立法模式使各种优先权之间、优先权与担保物权尤其是与抵押权之间的关系处于混乱状态。因此物权法中应

18、当对优先权的取得、标的、效力范围、利用并限制、消灭的事由、优先权与担保物权的关系、各个特别法优先权之间的关系作相应的规定。应当明确地将保障人们基本生存需要的债权如工资债权、社会保险费用、医疗费用、丧葬费用、抚养费用等规定于各种优先权的首要位置。李储华：草案中不仅对物权与物权相互间的效力没有特别完整、明确的规定，而且对物权对债权的优先效力也没有规定，这不能不说是草案的缺憾。建议就同一债权设定两个以上的担保物权的，通过立法确定抵押权、质权、留置权的实现顺位和原则。建议确立物权先发生者具有优先性的一般原则。同时规定如，法定优先权优于约定物权；在所有权与其他物权之间，其他物权在一定范围内支配该物，应当具有优于所有权的效力（例如地上权应该优先于土地所有人使用土地）等优先规则，以免行使具体的优先权的时候发生冲突。庞标：优先权制度在我国的合同法、担保法中做出了一些规定，但这些规定并不统一，使得