发明与实用新型专利侵权判定 (1)

1、发明与实用新型专利侵权判定发明与实用新型专利侵权判定及抗辩事由的若干问题及抗辩事由的若干问题 上海市高级人民法院知识产权审判庭 张晓都 法学博士审判长 一、专利说明书中的实施例与专利权利要求保一、专利说明书中的实施例与专利权利要求保护范围的确定护范围的确定“组合式衣橱组合式衣橱”实用新型专实用新型专利侵权纠纷案利侵权纠纷案 “组合式衣橱”实用新型专利的独立权利要求为：一种组合式衣橱，包括有外边框、隔层部件以及外罩套组成，所述外边框采用框架式结构：即外部用管材管材和和板材板材纵横相互套接搭成外框架，其特征在于：所述隔层部件包括有支撑管和隔布；由两根水平放置的支撑管作为隔层部件支架，所述支撑管的两

2、端固定在衣橱外边框的两支撑条上，所述隔布的两边设置有固定装置，所述隔布通过固定装置与两根支撑管相固定。 专利说明书在“背景技术”记载：目前，我国的简易衣橱普遍采用框架式结构：即外部用金属管相互套接搭成框架，内部同样使用金属管、金属线等套接形成支撑与间隔框架，再配以搁板、外罩套等构成整个含内隔层的简易衣橱，如图1a、1b所示。图1a与图1b如下：专利说明书中记载实施例一为：如图3、4a、4b所示，本实用新型公开的一种组合式衣橱，包括有外边框、隔层部件1以及外罩套组成，所述外边框采用框架式结构：即外部用管材和板材纵横相互套接搭成外框架，所述隔层部件1包括有支撑管15和隔布11；由两根水平放置的支撑

3、管15作为隔层部件1支架,所述支撑管15的两端固定在衣橱外边框的两支撑条13、16上，所述隔布11的两边设置有固定装置，所述隔布11通过固定装置与两根支撑管15相固定。所述衣橱外边框的两支撑条13、16上各设置有两个安装孔13，支撑管15穿入所述安装孔13定位；所述衣橱外边框的两支撑条13、16上还各设置有一个安装孔14，晾衣管12两边穿入所述安装孔14定位，所述安装孔14要略低于安装孔13，以空出衣架挂钩的位置，形成悬挂式内置结构。所述隔布11采用纺织物或塑胶布料制成，常用的材料为：牛津布、无纺布、帆布、尼龙布、隔纱网眼布等。所述固定装置的实施方式为：将隔布11的两边缝合成管状，将支撑管15

4、穿入而固定；也可以采用魔术贴或纽扣等方式，将支撑管15套紧定位。所述外边框以及支撑管、晾衣管均可采用木制塑料铁制材料，或者采用不同材料混合制成。 图3、图4a与图4b如下： 专利权人指控侵犯其专利权的侵权产品照片如下： 被控侵权产品包含了除板材以外的其他涉案专利权利要求记载技术特征，对此，双方当事人均无异议。但专利权人认为被控侵权产品中的支撑条属于板材，故被控侵权产品覆盖涉案专利权利要求记载的全部技术特征，构成专利侵权。而被控侵权人认为，被控侵权产品中的支撑条不属于板材，被控侵权产品没有覆盖涉案专利权利要求记载的全部技术特征，专利侵权指控不能成立。法院认为，根据系争专利说明书，现有技术中的衣橱

5、框架使用金属管相互套接而成；而现有技术中衣橱的附图则显示为金属管与支撑条相互套接，故支撑条属于涉案专利说明书中所述的管材而非板材。鉴于被控侵权产品的支撑条与系争专利说明书中作为现有技术描述的衣橱上的支撑条相同，而并非系争专利权利要求中所称的板材。由于被控侵权产品未覆盖系争专利权利要求记载的全部技术特征，故法院判决专利侵权指控不能成立。 经过对比可以发现，被控侵权产品技术方案的技术特征与涉案专利说明书中记载的实施例一（图3、图4a与图4b）技术方案的技术特征是完全一致的，但为什么法院仍然认为，涉案专利侵权指控不能成立呢？这涉及到如何根据专利说明书中记载的实施例去解释专利权利要求的保护范围（1 1

6、）权利要求的保护范围可以比说明书中实施例的范）权利要求的保护范围可以比说明书中实施例的范围宽围宽通常情况下，专利说明书中记载的实施例，只是专利权利要求界定的技术方案的举例，应当认为权利要求的保护范围比说明书中记载的实施例范围要宽。即使说明书中记载的实施例只有一个，也是如此。 （2 2）说明书中的实施例可以用于解释权利要求的保）说明书中的实施例可以用于解释权利要求的保护范围护范围实施例只是发明的举例，界定发明界限的是专利权利要求。因此，应确立的原则是，实施例中的限制不能读入权利要求中。与此相对应的情况是，如果说明书对权利要求中的术语进行了限缩性定义，这种限缩性定义可以读入到权利要求中。在专利诉讼

7、中，专利权人往往主张说明书中的任何限制都不能读入到权利要求中去，而被控侵权人往往主张实施例中的限制必须适用到权利要求中。因此，说明书中的限制哪些可以读入到权利要求中，是法院在解释权利要求时需要解决的问题。法院在解决这一问题时，需要确定说明书是确定性的还是举例性的。确定专利权人的某一陈述是否是其有意的术语界定行为，重要的是要确定该陈述是用来定义权利要求中的术语，还是用来描述发明的实施例。 （3 3）说明书中实施例在权利要求保护范围之内的）说明书中实施例在权利要求保护范围之内的推定及该推定的不能成立推定及该推定的不能成立如果说明书中记载的实施例，名为实施例，实质上既不是权利要求记载技术方案的实施例

8、，也不是在界定权利要求记载的技术方案，说明书中记载的这种所谓的“实施例”就没有在权利要求的保护范围之内。说明书中记载的实施例在权利要求的保护范围之内，是通常的情况。或者说，我们通常均假设或者推定实施例在权利要求的保护范围之内。但如果根据专利说明书、专利授权审查过程（在中国还包括无效宣告审查过程）中的陈述、修改等证据能够证明说明书中记载的实施例（即使只有一个实施例）并不在权利要求的保护范围之内的，实施例在权利要求保护范围之内的推定就被推翻了。 前面所述“组合式衣橱”实用新型专利侵权案中，专利说明书中记载的实施例一与该专利说明书在背景技术部分描述的现有技术方案相比，实施例中的衣橱外部框架构造与现有

9、技术方案中的外部框架构造完全一致。而根据专利说明书陈述，现有技术方案中衣橱外部框架用金属管相互套接搭成；但根据涉案权利要求的记载，涉案专利技术方案中衣橱外部框架用管材和板材纵横相互套接搭成。由于说明书记载的该实施例的外部框架中没有使用权利要求中记载的板材，故该实施例就被排除在涉案专利权利要求的保护范围之外了。 二、专利权利要求区别解释原则二、专利权利要求区别解释原则“热交换器热交换器”发明专利侵权纠纷案发明专利侵权纠纷案豪登公司是名称为“热交换器”发明专利的专利权人，该专利的权利要求共有6项。其中权利要求1为：一种热交换器包括一个框架，一个由所述框架支承的外壳，一个在所述外壳内绕着一根轴线转动

10、的转子，多个安装在转子内的热交换单元，安装在所述转子的第一和第二轴向端上的第一和第二扇形板，第一轴向端为转子的热端而第二轴向端为其冷端，所述扇形板各沿着所述转子的一条直径延伸，分别位于所述第一和第二轴向端并安置在所述扇形板的同一径向侧的气体进口和出口管道，以及分别位于所述第一和第二轴向端并安置在所述扇形板的与所述气体进口和出口管道相对的径向侧的空气出口和进口管道，其中，至少第二其中，至少第二扇形板（扇形板（2828）是由一块大致平整的板材（）是由一块大致平整的板材（4141）所制成，）所制成，在其上焊有至少两条纵向延伸的扇形板肋条，该肋条从扇形板沿着背离转子的方向延伸，还有支承结构肋条被直接焊

11、在框架上，所述支承结构肋条再与所述扇形板肋条相互焊接在一起。权利要求2为：根据权利要求1的热交换器，其特征在于其中靠近转子的扇形板其中靠近转子的扇形板（4141）的表面被制成凸形的，从而使它与由任何热变形造成的转）的表面被制成凸形的，从而使它与由任何热变形造成的转子凹形相互补偿。子凹形相互补偿。豪登公司指控简称科盛公司先后承接的青岛发电厂等单位的火电站空气预热器改造项目侵犯其享有的专利权。 涉案发明专利的附图1如下： 技术鉴定机构的鉴定报告认为，科盛公司在其承接的火电站空气预热器改造项目中有关产品的相关技术特征中除“扇形板使用一块平整的板材，且在转子上焊接密封片”与豪登公司所享有的“热交换器”

12、发明专利的权利要求1中记载的“至少第二扇形板是由一块大致平整的板材所制成”的必要技术特征不相同且不等同，其余的技术特征相同。被控侵权产品的技术特征g与原告专利的技术特征G相比较，被控侵权产品的技术特征g中扇形板由一块平整的板材制成，且转子上焊接有密封片，原告专利技术特征G中至少第二扇形板是由一块大致平整的板材所制成。鉴定专家组通过分析研究原告专利说明书及附图，认为该技术特征中所述的大致平整的板材是指第二扇形板的表面制成凸形，以与由任何热变形造成的转子冷端的凹形相互补偿，从而缩小转子径向封接的缝隙，有效减少了漏泄问题。而被控侵权产品是由一块平整的扇形板，通过在转子上安装密封片达到密封作用，降低漏

13、风率。两者相比，被控侵权产品的技术特征g采取的降低漏风率的密封手段与原告专利的技术特征G所采取的技术手段不同，且该技术手段的不同并非是显而易见的，需要本领域普通技术人员经过一定的创造性劳动。因此，鉴定报告认为，技术特征G与技术特征g不等同。一审法院采信鉴定结论，判决对豪登公司的诉讼请求不予支持。 涉案专利说明书记载： “对于这种结构，所遇到的特殊问题是在热变形后转子和下扇形板之间的相互干扰。 为了克服这一缺点，本发明提出至少第二扇形板由一种一般为平整的板材制成，在其上焊接有至少两根纵向延伸的扇形板肋条，该肋条从扇形板以背离转子的方向延伸，在其中，支承结构肋条直接焊在框架上，所述支承结构肋条和所

14、述扇形板肋条相互焊接在一起。 对于这样一般类型的热交换器，一个严重的问题是在使用时转子的热偏转。常规的扇形板具有固定的刚度，这意味着下扇形板会经常配以一个铰接结构以使扇形板预先设置在一个特定位置以便在热移动后使扇形板适应转子的形状。这样在转子和扇形板的径向封接处可能产生一个缝隙，造成令人不满意的漏泄。 根据本发明的另一方式提出，第二扇形板的表面一开始就制成为凸形的，以与由任何热变形造成的转子冷端的凹形相互补偿。这样，转子径向封接之间的缝隙就可尽量缩小，而漏泄问题也因而减少，一个铰接的下扇形板的设置也就无此需要了。” 在涉案专利无效宣告请求审查程序中，豪登公司对涉案专利权利要求进行了修改。其中，

15、原从属权利要求2中记载的技术特征写了独立权利要求1中，修改后的权利要求1为：一种热交换器包括一个框架，一个由所述框架支承的外壳，一个在所述外壳内绕着一根轴线转动的转子，多个安装在转子内的热交换单元，安装在所述转子的第一和第二轴向端上的第一和第二扇形板，第一轴向端为转子的热端而第二轴向端为其冷端，所述扇形板各沿着所述转子的一条直径延伸，分别位于所述第一和第二轴向端并安置在所述扇形板的同一径向侧的气体进口和出口管道，以及分别位于所述第一和第二轴向端并安置在所述扇形板的与所述气体进口和出口管道相对的径向侧的空气出口和进口管道，其中，至少第二扇形板是由一块大致平整的板材所制成，在其上焊有至少两条纵向延

16、伸的扇形板肋条，该肋条从扇形板沿着背离转子的方向延伸，还有支承结构肋条被直接焊在框架上，所述支承结构肋条再与所述扇形板肋条相互焊接在一起，其中，靠近转子的第二扇其中，靠近转子的第二扇形板的表面被制成在冷却时是凸形的，从而使它与由任何热变形形板的表面被制成在冷却时是凸形的，从而使它与由任何热变形造成的转子的冷端的凹形相互补偿。造成的转子的冷端的凹形相互补偿。专利复审委员会在权利要求修改的基础上，维持专利权有效。 二审法院认为：在经专利无效宣告请求审查程序修改权利要求前，权利要求2中的“其中靠近转子的扇形板的表面被制成凸形的，从而使它与由任何热变形造成的转子凹形相互补偿”技术特征，是对独立权利要求

17、中技术特征“至少第二扇形板是由一块大致平整的板材所制成”中“扇形板”结构的进一步限定。没有权利要求2记载的技术特征，独立权利要求仍然是一个完整的技术方案，只是“至少第二扇形板是由一块大致平整的板材所制成”。由于涉案专利说明书已经清楚地陈述了解决热变形后转子和下扇形板之间的相互干扰问题的不同方案，这些方案中既有一开始就将第二扇形板的表面制成凸形，也有第二扇形板本身就是一块“大致平整的板材”，故技术鉴定报告将涉案专利权利要求中专利技术特征G“至少第二扇形板是由一块大致平整的板材所制成”中的“大致平整的板材”解释为是指“第二扇形板的表面制成凸形”，并无事实依据。根据技术鉴定报告的该解释，涉案专利从属

18、权利要求2将成为多余的，而根据涉案专利说明书的陈述，从属权利要求2并非是多余的。 涉案专利权利要求技术特征G是“至少第二扇形板是由一块大致平整的板材所制成”，被控侵权产品技术特征g是“扇形板由一块平整的板材制成，且转子上焊接有密封片”，该被控侵权产品技术特征g与专利权利要求技术特征G对应的特征应是技术特征g“扇形板由一块平整的板材制成”技术特征，技术特征g“且转子上焊接有密封片”相对涉案专利权利要求来说是增加的技术特征。这样，技术特征G与技术特征g就可能被认定为是相同的技术特征，或者即使该两项技术特征不会被认定为是相同的技术特征，也有可能被认定为是等同的技术特征，由于另外除增加了技术特征g外，

19、被控侵权产品的其余技术特征与涉案专利权利要求记载的技术特征相同，故被控侵权产品就有可能落入涉案专利权利要求保护的范围。 但在经专利无效宣告请求审查程序修改涉案独立权利要求后，涉案专利独立权利要求中增加了技术特征“其中靠近转子的第二扇形板的表面被制成在冷却时是凸形的，从而使它与由任何热变形造成的转子的冷端的凹形相互补偿”。由于被控侵权产品中扇形板只是由一块平整的板材制成，并不存在涉案专利独立权利要求修改后新增加的相应技术特征，故相对涉案专利修改后的独立权利要求，被控侵权产品并未落入涉案专利权利要求保护的范围。 在美国，通过法院判例建立起来的专利权利要求解释规则中，有一种权利要求解释规则叫“权利要

20、求区别解释原则”（Doctrine of Claim Differentiation）。 根据权利要求区别解释原则，如果可能，对于一项专利中的多项权利要求，法院应当解释为每一项权利要求均有其不同的保护范围，每一项权利要求均不是多余的。因此，对任一权利要求，法院不应以让该权利要求相对于其他权利要求成为多余的方式解释该权利要求。 但正如美国联邦巡回上诉法院所说，权利要求区别解释原则仅是设立了一种可以反驳的推定，推定一项专利中的每一项权利要求均有其不同的保护范围。 权利要求区别解释原则不能改变从权利要求的陈述、说明书的描述以及专利审批过程中能够清晰地得出的含义。权利要求区别解释原则的适用不能将权利要

21、求解释到超越根据专利说明书、专利审批过程及相关外部证据确定的恰当保护范围。如果适用权利要求区别解释原则得到的对某一权利要求的宽范围的解释得不到说明书的支持，就不能适用权利要求区别解释原则。权利要求区别解释原则不能作为逃避适用禁止反悔原则的工具。 权利要求区别解释原则在我国专利司法审判实践中没有明确提及，但权利要求区别解释原则同样也应当是我国法院对专利权利要求解释的规则之一。专利法实施细则及审查指南对如何撰写权利要求进行了规定，专利申请人应当按照专利法、专利法实施细则及审查指南的规定撰写权利要求，审查员亦是按照专利法、专利法实施细则及审查指南的规定审查权利要求。 推定权利要求是按照专利法、专利法

22、实施细则及审查指南的规定撰写的，也即意味着承认权利要求区别解释原则，在对一项专利中的多项权利要求进行解释时，推定不同的权利要求有其不同的保护范围，每一权利要求均不是多余的。 权利要求区别解释原则只是一种推定，如果根据专利说明书及附图，或者根据专利申请人与专利权人在专利授权审查程序与专利无效宣告请求审查程序中的陈述，专利权利要求书中记载的不同权利要求应当被解释为在实质上限定的是同一技术方案；或者根据禁止反悔原则应当认定专利权利要求书记载的不同权利要求所限定的技术方案为同一技术方案，权利要求区别解释的推定就被推翻，权利要求区别解释原则就不能再被适用。 三、权利要求中功能性特征的解释三、权利要求中功

23、能性特征的解释最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释律若干问题的解释第四条对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。 美国专利法第112条第6款规定：对于一项组合的权利要求（a claim for a combination）的一项特征来说，其可以撰写为实现特定功能的手段或者步骤，而不必描述实现该功能的结构、材料或者过程。该种权利要求应当被解释为覆盖了说明书中记载的相应结构、材料或者过程以及其等同物。这种含有功能性特征的权利

24、要求在美国被称为含有“手段加功能”（“means plus function” form）特征形式的权利要求。美国允许在权利要求中采用功能性限定特征,但是同时强调专利说明书中必须披露实现权利要求所述功能的具体方式，例如产品的具体结构、方法的具体步骤等等。无论在专利申请的审查过程中还是在专利侵权诉讼中，权利要求记载的功能性限定特征都应当被解释为仅仅覆盖了说明书记载的实现该功能的具体实现方式及其等同方式，而不应当被解释为覆盖了能够实现该功能的所有方式。 国家知识产权局制定的审查指南规定：“通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，

25、或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为恰当，而且该功能或者效果能通过说明书中规定的实验或者操作或者所属技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下，使用功能或者效果特征来限定发明才是可能是允许的。对于权利要求中的功能性特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。对于含有功能性限定的特征的权利要求，应当审查该功能性限定是否得到说明书的支持。如果权利要求中限定的功能是以说明书实施例中记载的特定方式完成的，并且所属技术领域的技术人员不能明了此功能还可以采用说明书中未提到的其他替代方式来完成，或者所属技术领域的技术人员有理由怀疑该功能性限定所包含的一种或几种方式不能解决发明或

26、者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则权利要求中不得采用覆盖了上述其他替代方式或不能解决发明或实用新型技术问题的方式的功能限定。” 从理论上说，对功能性限定特征有两种可能的解释方式：一是在专利审批过程（准确地说，特别是在我国，应包括授权审查、复审、无效宣告审查以及随后的司法审查等过程，为行文方便，下面仍称专利审批过程）和侵权判断中都认为这类技术特征涵盖了能够实现所述功能的一切方式；二是在专利审查过程和侵权判断过程中都将功能性限定特征解释为仅仅涵盖了说明书中记载的具体实现方式及其等同方式。前一种方式不利于申请人获得专利，因为按照这种方式，采用功能性限定特征的权利要求被认定不具备新

27、颖性和创造性的可能性会大得多，但是一旦获得了专利权，就能够享受很宽的保护范围；后一种方式的特点则正好相反。 将功能性特征解释为仅覆盖说明书记载具体实施方式及其等同方式的好处在于，一方面专利权人必须在说明书中记载实现其权利要求所述功能的具体方式；另一方面在解释该权利要求的保护范围，进行相同侵权和等同侵权的判断时要受说明书中记载的实现该功能的具体方式的限制，其结果就是在权利要求中采用功能性特征的结果与直接在权利要求中记载该实施方式相比没有什么差别。这样，功能性限定特征就真正成为只有在特征情况下不得已才采用的一种特殊的权利要求撰写方式。 将功能性特征解释为仅覆盖说明书记载具体实施方式及其等同方式的好

28、处还在于，相对于将功能性特征解释为涵盖了能够实现所述功能一切方式的解释方式，该种解释方式在专利授权审查与专利侵权判断中都更具有可操作性，更具有确定性。 四、组合物发明权利要求的解释：四、组合物发明权利要求的解释： “ “电解电容器电解电容器负极箔用铝铜合金箔负极箔用铝铜合金箔”发明侵权纠纷案发明侵权纠纷案南辰公司与伟豪公司是名称为“电解电容器负极箔用铝铜合金箔”发明专利的共同专利权人。该专利的权利要求为：一种电解电容器负极箔用铝铜合金箔，它是含有铜、锰的合金箔，合金中以铜为主，以锰为辅，其合金成分（重量百分比）如下：铜0.2-0.3、锰 0.1-0.3、铁0.3、硅0.15，余量为铝以及不可避

29、免的杂质。华源公司生产销售Y801H19铝铜合金箔产品。根据国家有色金属质量监督检验中心出具的检验报告，被控侵权产品Y801H19铝铜合金箔中化学成分硅、镁、铜、锰、铁、钛、锌的含量（百分比）分别为0.098、0.0012、0.25、0.086、0.23、0.013、0.0043。南辰公司与伟豪公司向法院提起诉讼，指控华源公司侵犯了其专利权。技术鉴定报告认为：华源公司生产的名称为Y801H19铝铜合金箔落入了名称为电解电容器负极箔用铝铜合金箔发明专利的权利要求保护范围。其具体理由是：经比对，华源公司产品的铜、铁、硅成分含量与专利权利要求保护的特征相同。 专利锰含量范围为0.1-0.3，华源公司

30、产品的锰含量为0.086，在专利所要求的范围之外。对这一特征，专家认为，根据该领域的常识，锰的加入使合金表面生成均匀的蚀孔，同时提高合金的强度，华源公司产品锰含量的降低不会导致产品意外效果的发生，是以基本相同的手段实现基本相同的功能，并达到基本相同的效果，且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动即能联想到该种特征的替代作用。因此，该特征与专利特征等同。专利特征（5）是“余量为铝及不可避免杂质”，华源公司产品的特征（5）是“余量为铝、镁、锌、钛等”。专家在分析中认为，首先，按照常识，镁、锌属不可避免的杂质；其次，钛在合金中可以起到细化晶粒的作用，本不应属于杂质，但一方面铝锭本身会含有微量的钛，另

31、一方面专利权利要求没有对“不可避免的杂质”作出明确限定，而该专利说明书中有“另外加入适量的晶粒细化剂铝钛硼”的阐述，说明专利产品含有钛的成分，当用说明书解释权利要求时，可将钛归入“不可避免杂质”类。因此，专利的特征（5）与华源公司产品的特征（5）相同。南辰公司与华源公司的委托代理人均认为生产电解电容器负极箔用铝合金箔需在铝锭中添加钛。 组合物权利要求是用组合物的组分或者组分和含量等组成特征来表征的。 根据2001年版审查指南规定，组合物权利要求有开放式、封闭式及半开放式三种表达方式。 (1) 开放式，由如“含有”、“包括”、“包含”、“基本含有”、“本质上含有”等措词表述的权利要求为开放式权利

32、要求，表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分，即使其在含量上占较大的比例。 (2) 封闭式，由如“由组成”、“组成为”、“余量为”等措词表述的权利要求为封闭式权利要求，表示要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有杂质，该杂质只允许以通常的含量存在。 (3) 半开放式，由如“基本上由组成”、“基本组成为” 等措词表述的权利要求。半开放式权利要求方式表达的权利要求的保护范围介于开放式与封闭式之间。它使封闭式的权利要求只是向着这样一些未指出的组分开放，这些组分可以是任何含量，但必须是那些对所指出的组分的基本特性或者新的特性没有实质上影响的组分。 对于开放式权利要求的

33、组合物发明来说，专利侵权判定的全面覆盖原则仍然适用。如果权利要求为“含有A、B、C的甲”组合物发明被授予专利权，被控侵权产品乙的组分只要全部覆盖了A、B、C，就构成侵权；即使被控侵权产品乙还包含有组合物甲所不包含的组分D，被控侵权仍然成立。 对于半开放式权利要求组合物发明来说，专利侵权判定的全面覆盖原则就要受到一定的限制。如果权利要求为“主要由A、B、C组成的甲”组合物发明被授予专利权，被控侵权产品乙的组分为A、B、C，侵权指控成立。但如果被控侵权产品乙中除了有组分A、B、C外，还包含有组合物甲所不包含的组分D时，侵权指控是否成立，就要看被控侵权产品乙中，增加的组分D对组合物基本特性产生影响的

34、程度来确定。如果增加组分D，对组合物基本特性产生了实质性的影响，被控侵权成立；如果增加组分D对组合物基本特性不产生实质性的影响，被控侵权不成立。 对于封闭式权利要求的组合物发明来说，专利侵权判定的方法很难被称为是一般理解意义上的全面覆盖原则。如果权利要求为“由A、B、C组成的甲”组合物发明被授予专利权，被控侵权产品乙的组分亦恰好为A、B、C，侵权指控成立（被控侵权产品中可以含其他通常含量的杂质）。如果被控侵权产品乙中除了组分A、B、C外，还包含有组合物甲所不包含的组分D，则被控侵权不成立。 前述案例中，“电解电容器负极箔用铝铜合金箔”发明是一种合金发明，属于典型的组合物发明。由于其权利要求以“

35、余量为”方式表述，故该发明的权利要求属于封闭式权利要求。生产电解电容器负极箔铝合金的铝锭通常是牌号为Al99.7的铝锭，该种铝锭自身的钛含量通常在十万分之一数量级上。但被控侵权产品Y801H19铝铜合金箔中钛含量为0.013，在万分之一数量级上，钛的含量为铝锭中自身含量为十倍。另外，争议的双方当事人也均承认，在生产电解电容器负极箔铝合金时，需要在铝锭中添加钛。在Al99.7的铝锭（或者可用于生产电解电容器负极箔铝合金的铝锭）中，作为杂质存在的钛，其含量远低于0.013，因此0.013钛不能解释为不可避免的杂质，而应认定是被控侵权产品中多增加的一组分。因为被控侵权产品中存在增加的组分0.013钛

36、，鉴于案例中所涉发明的权利要求为封闭式权利要求，故侵权指控不能成立。 根据2006年版及2010年版国家知识产权局审查指南规定，组合物权利要求分开放式和封闭式两种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分；封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分。开放式和封闭式常用的措词如下：(1) 开放式，例如“含有”、“包括”、“包含”、“基本含有”、“本质上含有”、“主要由组成”、“主要组成为”、“基本上由组成”、“基本组成为”等，这些都表示该组合物中还可以含有权利要求中所未指出的某些组分，即使其在含量上占较大的比例。(2) 封闭式，例如“由组成”、“组成为”、“余量为

37、”等，这些都表示要求保护的组合物由所指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有杂质，该杂质只允许以通常的含量存在。 五、新产品制造方法举证责任倒置时五、新产品制造方法举证责任倒置时“新产新产品品”的认定标准的认定标准最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释若干问题的解释第十七条 产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。 专利法第专利法第61条第条第1款规定款规定：专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品

38、制造方法不同于专利方法的证明。专利法第专利法第22条第条第5款规定款规定：本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。对于对于“新产品新产品”，司法解释前比较流行的观，司法解释前比较流行的观点点 专利法第61条第1款（2000年专利法中是第57条第2款）中所称新产品，是指在专利申请日之前在国内市场上没有出现过的产品。第一，认定“新产品”的时间标准第二，认定“新产品”的地域标准第三，破坏产品“新”的属性的公开方式 TRIPSTRIPS协议的相关规定协议的相关规定TRIPS协议第34条规定：1. 如果专利是获得产品的方法，司法当局应有权责令被告证明其获得相同产品的方法，不同于专利方法

39、。因此，至少在下列条件之一的情况下，成员应当规定，如无相反证据，未经专利权人同意所生产的任何相同产品，均被认为是根据专利方法所获得的：(a)如果根据专利方法获得的产品是新的；(b)如果存在相同产品是根据专利方法获得的相当大的可能性，且专利权人尽合理的努力仍不能确定实际使用的方法是否是专利方法。2.任何成员均可自由地规定，只有在满足上述(a)规定条件或者满足上述(b)规定条件的情况下，被告才需承担第1款所规定的举证责任。 3.在引证被告方证据时，应顾及被告保护其制造秘密及营业秘密的合法利益。 德国专利法中的相关规定及理解德国专利法中的相关规定及理解早在1891年，德国专利法第47条第（3）款就引

40、入了新物质制造方法专利侵权诉讼举证责任倒置的规则，现在该规则包含在1981年专利法第139条第（3）款中。第139条第（3）款的规定如下：如果专利是获得一项新产品的方法，在无相反证据的情况下，由他人所生产的相同产品，被认为是根据专利方法所获得的。在引证被告方证据时，应顾及被告保护其制造秘密及营业秘密的合法利益。 德国司法实践中，德国专利法第139条第（3）项中“新”的含义与德国专利法第3条规定的新颖性没有什么不同。 根据德国专利法关于新颖性标准的规定，德国专利法第139条第（3）项中新产品的界定标准是：第一，认定“新产品”的时间标准是专利申请日（有优先权的为优先权日）；第二，认定“新产品”的地

41、域标准是世界范围；第三，破坏产品“新的”属性的公开方式是指能够使所属领域技术人员知晓该产品技术方案的任何公开方式，包括书面方式或者口头方式、使用方式或者任何其他公开方式。新产品制造方法发明侵权诉讼中举证责任倒置的法理基础新产品制造方法发明侵权诉讼中举证责任倒置的法理基础从证据规则角度看，新产品制造方法发明专利侵权诉讼中举证责任倒置，是一种法律推定规则：如果专利权人的专利方法所制造的产品是新产品，而被控侵权人的产品与专利权人的专利方法所制造的产品相同，法律就推定被控侵权人使用专利权人的专利方法制造了相同的产品。推定是根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在（或者不存在）的假定。推定可能会

42、基于各种不同的理由，但其中最为基本与重要的理由是，根据人们的社会生活经验，只要不存在例外情况，当某一事实存在时，另一事实就必然存在（或者不存在）。法律推定，就是在法律上明确规定，只要证明某一事实存在，就可推定另一事实存在，除非有相反证据可以推翻该推定。专利权人的发明是制造新产品的方法，被控侵权人制造了相同的产品，由于产品是新产品，根据人们的社会生活经验，除了专利方法以外，不会存在其他方法可以制造该新产品，故推定被控侵权人使用专利方法制造了相同的产品。 在1992年第1次修改专利法之前，我国专利法对食品、饮料和调味品，药品和用化学方法获得的物质，以及动物和植物品种均不授予专利权，但对生产该些产品

43、的方法可以授予专利权。在1992年之前，由于上述产品本身不能被授予专利权，对新发明的该些种类的产品只能通过制造该些产品的方法间接获得保护。1992年专利法修改后，对于新产品发明，需要通过制造方法间接获得专利保护的只剩下动物和植物品种了（植物新品种本身还可以通过植物新品种权获得保护）。故1992年之后，新产品制造方法的专利保护对于产业界来说，重要性已经大大降低。 但1992年以前因为产品本身不能获得保护转而间接通过申请方法专利的方法专利权目前仍有相当部分在专利保护期内（如果没有被宣告无效或者因其他原因主动放弃的话），对该些方法专利权人来说，新产品制造方法发明专利举证责任倒置规则仍有重要的现实意义

44、。 六、等同侵权认定的限制禁止反悔原则与六、等同侵权认定的限制禁止反悔原则与捐献原则捐献原则最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释用法律若干问题的解释第五条（捐献原则）对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。第六条（禁止反悔原则）专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。 “圆钢旋风剥皮机圆钢旋风剥皮机”

45、实用新型专利侵权纠纷案实用新型专利侵权纠纷案专利权利要求为：1，一种圆钢旋风剥皮机，主要包含有床身、夹紧传动装置、刀具装置及走刀机构，其特征在于：A，夹紧传动装置主要包含有一头端圆钢夹持拉动小车、一尾端圆钢夹持送进小车和一进给传动机构；B，刀具装置是一种由马达驱动旋转的组合刀盘,该组合刀盘的中心设有供圆钢通过的中心通孔，刀具设置在组合刀盘盘面上的刀盘滑槽中；C，所说尾端圆钢夹持送进小车设置在刀具装置的一侧，头端圆钢夹持拉动小车设置在刀具装置另一侧，并且，头端圆钢夹持拉动小车和尾端圆钢夹持送进小车均与进给传动机构相连接。2，根据权利要求1所述圆钢旋风剥皮机，其特征在于:在组合刀盘的盘面上对称地设

46、有四组车刀。3，根据权利要求1或2所述圆钢旋风剥皮机，其特征在于:所说进给传动机构是一种主要由链轮、链条和一牵引机构构成的链式传动机构，一链条啮接在位于两侧的链轮上，头端圆钢夹持拉动小车和尾端圆钢夹持送进小车均各通过一挂钩可与链条相连接，牵引机构与一侧的链轮相连接。 被控侵权人金属穿孔厂申请宣告专利权无效。在复审委员会审查过程中，专利权人马全明将专利权利要求3的附加技术特征合并进权利要求1中，修改成新的权利要求1。修改后的权利要求为：1，一种圆钢旋风剥皮机，主要包含有床身、夹紧传动装置、刀具装置及走刀结构，其特征在于：A，夹紧传动装置主要包含有一头端圆钢夹持拉动小车、一尾端圆钢夹持送进小车和一

47、进给传动机构；B，刀具装置是一种由马达驱动旋转的组合刀盘，该组合刀盘的中心设有供圆钢通过的中心通孔，刀具设置在组合刀盘盘面上的刀盘滑槽中；C，所说尾端圆钢夹持送进小车设置在刀具装置的一侧，头端圆钢夹持拉动小车设置在刀具装置另一侧，并且，头端圆钢夹持拉动小车和尾端圆钢夹持送进小车均与进给传动机构相连接。所说进给传动机构：是一种主要由链轮、链条和一牵引机构构成的链式传动机构，一链条 啮接在位于两侧的链轮上，头端圆钢夹持拉动小车和尾端圆钢夹持送进小车均各通过一挂钩可与链条相连接，牵引机构与一侧的链轮相连接。2，根据权利要求1所述的圆钢旋风剥皮机，其特征在于:在组合刀盘的盘面上对称地设有四组车刀。 被

48、控侵权产品的照片为： 鉴定机构出具鉴定报告书认为：现场勘察金属穿孔厂“棒材剥皮机”的“进给传动机构”由丝杆螺母机构构成，而马全明专利“进给传动机构”为一种主要由链轮、链条和一牵引机构构成的链式传动机构，因此两者的“进给传动机构”的结构完全不同。但依据马全明向法院提交并经上海市公安局鉴定确系在金属穿孔厂车间拍摄的“棒材剥皮机”照片，可以认定金属穿孔厂的“棒材剥皮机” 覆盖了包括包括“进给传动机构”技术特征在内的马全明专利权利要求记载的全部技术特征。马全明认为，螺杆传动机构和链式传动机构属于常规的进给机构，两者实质都是解决工件的直线运动，属于基本相同的手段，可以实现基本相同的功能，达到基本相同的效

49、果。同时，以螺杆传动机构替换链式传动机构，是该技术领域普通技术人员无需创造性劳动就可以联想到的。故螺杆传动机构与链式传动机构属于等同技术特征，现场勘察的金属穿孔厂的“棒材剥皮机”构成等同侵权。 法院认定照片中金属穿孔厂的“棒材剥皮机” 覆盖了涉案专利全部技术特征，构成侵权。但法院认为，由于在涉案专利权无效宣告程序中，针对涉案专利权利要求1与权利要求2不具有创造性的理由，马全明将涉案专利权利要求3的附加技术特征合并进权利要求1中，故新权利要求1中， “所说进给传动机构：是一种主要由链轮、链条和一牵引机构构成的链式传动机构，一链条啮接在位于两侧的链轮上，头端圆钢夹持拉动小车和尾端圆钢夹持送进小车均

50、各通过一挂钩可与链条相连接，牵引机构与一侧的链轮相连接”是为克服原权利要求1不具有创造性而增加的技术特征。根据禁止反悔原则，即使马全明关于螺杆传动机构与链式传动机构等同的主张能够成立，在侵权诉讼中，马全明亦不能以等同为由，指控现场勘察的金属穿孔厂的“棒材剥皮机”构成等同侵权。 （一）美国专利侵权诉讼中的等同侵权与禁止反（一）美国专利侵权诉讼中的等同侵权与禁止反悔原则悔原则 等同侵权等同侵权 美国等同侵权原则经历一系列判例建立起来，由于司法实践中对等同原则存在不同的认识，特别是1983年美国联邦巡回上诉法院在Hughes Aircraft案中提出“整体等同”理论，更是引发了激烈的争议。美国最高法

51、院于1997年在Warner-Jenkinson 中，对等同侵权原则的相关问题进行了澄清。等同侵权判定的基本规则是等同侵权判定的基本规则是：第一，“全部技术特征”准则，即等同原则的适用不应导致忽略专利权利要求中记载的任何一个技术特征。等同是被控侵权产品或者方法中某一技术特征或者某些技术特征与专利权利要求中记载的相应某一或者某些技术特征等同，而不是被控侵权产品或者方法的技术方案与专利技术方案整体等同。第二，等同侵权判断是一种客观判断，与被控侵权人的主观状态无关，法院在认定相同侵权不成立时，还必须进一步判断等同侵权是否成立。第三，技术特征等同的判断标准主要是被控侵权产品或者方法中的技术特征与专利权

52、利要求记载的相应技术特征是否以“基本上相同的方式，实现基本相同的功能，产生基本上相同的效果”。 第四，适用等同原则的时间基点是侵权行为发生日，而不是专利申请日。另外，在Warner-Jenkinson案后，美国联邦巡回上诉法院通过Maxwell案和Johnson & Johnston案建立起了“捐献规则”，以进一步对等同侵权进行限定。所谓“捐献规则”是指专利说明书中披露了一种技术方案，但是却没有在权利要求中要求保护，则视为专利权人已经将该技术方案捐献给社会公众，对该技术方案不能适用等同原则。 禁止反悔原则禁止反悔原则禁止反悔原则的功能禁止反悔原则的功能权利要求界定专利权保护范围的边界，

53、社会公众（特别是专利权人的竞争对手）根据权利要求的记载评估自己行为是否会构成专利侵权。由于等同侵权将专利权的保护范围延伸到权利要求字面含义之外，社会公众根据权利要求的记载评估自己行为是否会构成专利侵权的确定性就会降低，权利要求的公众告示功能就会受到一定的影响，禁止反悔原则的作用就在于将等同侵权的适用限定在一个恰当的范围，以确保权利要求的公众告示功能。 禁止反悔原则限制根据等同原则主张侵权的权利要求的等同特征范围，排除在专利审查过程中为了获得专利权而放弃了的等同特征。 在美国，禁止反悔分为陈述导致的禁止反悔与修改导致的禁止反悔。如果针对审查员的驳回意见，申请人的陈述已表明其已明确无误地作了放弃，

54、就会适用禁止反悔原则。判断是否存在陈述导致的禁止反悔时，其判断标准是根据专利授权审查的整个过程，确定竞争对手是否合理地相信专利权人已经放弃了相应的保护主题。 对于陈述导致的禁止反悔，美国法院认为，只有陈述对于获得专利起了作用，才适用禁止反悔原则。不需要证明审查员实际相信了该陈述，但要适用禁止反悔，根据当时的情况必须能够得出该信任的推定。对等同侵权有更大限定作用，也是争议更多的是修改导致的禁止反悔原则。1997年与2002年，美国最高法院分别在Warner-Jenkinson案与Festo案中，对修改导致禁止反悔的判定规则作了相应的论述。 修改导致禁止反悔原则的基本规则可归纳为：修改导致禁止反悔

55、原则的基本规则可归纳为： 第一，为满足专利法的任何实质性规定而对权利要求进行的任何限制性修改都将导致禁止反悔原则的适用。 第二，在不能确定对权利要求进行修改的原因时，推定专利申请人是为了满足专利法的实质性规定而进行的修改。第三，当专利申请人修改其权利要求缩小其保护范围时，推定其放弃了原始权利要求与修改后的权利要求之间的所有“领地”。在Festo案中，美国最高法院认为，专利权人作为权利要求的撰写者，应当被指望撰写出能够将申请专利时已经可以预见的所有等同情况涵盖在内的权利要求。当专利权人决定通过修改来缩小其权利要求的保护范围时，可以推定他放弃了原始权利要求与修改后的权利要求之间的所有“领地”。但是

56、，在某些情况下，也可以认定修改没有放弃特定的等同对象。这些情况是：第一，在申请专利时，该等同对象是无法预见的；第二，进行修改的基本原因与专利权人主张的等同对象之间的关系是非相关的；或者第三，存在其他理由，证明不能合理地指望专利权人当初在撰写申请文件时写入后来产生争议的非实质性替换。 美国最高法院解释说，当专利权人选择缩小其专利权的保护范围时，法院应当推定他知道这一规则，即其放弃的“领地”不属于可以主张等同的领域。然而在这样情况下，专利权人可以对禁止适用等同原则的推定进行反驳。此时，专利权人必须证明在其进行修改的时候，无法指望所属领域的技术人员撰写出一项权利要求，它能够从文字上将后来指控的等同对

57、象囊括在内。关于可预见等同的时间基点，到底应是“修改的时间”还是“申请的时间”，美国最高法院的陈述不一致。后来，美国联邦巡回上诉法院澄清认为，是限定性修改时的时间而非申请提交时的时间是确定是否具体可预见性的时间，因为当我们推定专利权人放弃特征主题时，在修改时的可预见性才是相关的。可以得知，Festo案后，在美国专利侵权诉讼案件中，只要专利权人在专利申请审查过程中限制性地修改了权利要求中的某一技术特征，那么在后来的专利侵权诉讼中，专利权人针对该项技术特征就只能主张相同侵权，而不能主张等同侵权，除非专利权人能够证明存在例外情况（美国最高法院所列举的三种例外）。 根据美国法院关于等同原则及禁止反悔原

58、则的认定规则，我们可以看出，对于在专利授权审查过程中未曾修改过或者虽经修改但不是为满足专利法实质性规定而进行的修改（这需专利权人证明）或者虽经修改但是扩张性修改的技术特征，不会适用修改导致的禁止反悔。如果被控侵权技术方案的相应技术特征与这样的技术特征等同，可以据此主张等同侵权。当然，如果与这样的技术特征等同的特征已经记载在涉案专利说明书相应技术方案中，却未被记载到权利要求中，则视为包含该些等同技术特征的技术方案已经被捐献给了社会，不能以与这样的技术特征等同为由，主张等同侵权。对于在专利授权过程中为满足专利法实质性规定而进行过限制性修改的技术特征，除非专利权人能够证明属于例外情况，否则，专利权人

59、只能以被控侵权技术方案中的相应技术特征与这样的技术特征相同为由，主张相同侵权，而不能以被控侵权技术方案中的相应技术特征与这样的技术特征等同为由，主张等同侵权。另外，等同原则的适用还受到在先技术的限制，既不应当将申请日之前已为公众所知的在先技术纳入任何专利权的保护范围，也不应当将与一项在先技术十分接近的技术纳入任何专利权的保护范围。 （二）日本专利侵权诉讼中的等同侵权与禁止反悔原则日本专利侵权诉讼中的等同侵权与禁止反悔原则日本法院早期对等同原则持消极态度。1998年2月，在“无限折动用滚珠花键轴承”案中，日本最高法院首次确认专利侵权可以适用等同原则。在该案中，日本最高法院认为，即使被控侵权物与权

60、利要求记载的技术特征存在差异，在满足下列条件的情况下，被控侵权物作为权利要求范围记载构成的等同物，仍属于专利发明的技术范围： 第一，不同的部分不是专利发明的本质部分； 第二，即使将被控侵权物中的不同部分与专利发明中的相应部分进行替换，也能产生相同的作用效果、实现发明的目的； 第三，上述替换对本领域的普通技术人员来讲在被控侵权物制造时是容易想到的； 第四，被控侵权物与专利发明申请时的公知技术或者本领域普通技术人员能够在专利申请日从公知技术容易推导出的技术并不相同； 第五，没有诸如在专利申请过程中将被控侵权物从权利要求中有意识地排除之类的特别事由。日本法院关于等同侵权认定的第一至第三要件，相当于美国认定等