论行政诉讼的质证

1、作者:日期:论行政诉讼的质证王彦【学科分类】行政诉讼法【写作年份】20 0 2年【正文】论行政诉讼的质证论文提纲行政诉讼质证的主体1、质证主体的一般规定。2、合议庭不能成为质证主体的理由。行政诉讼质证的对象作为质证对象的庭前交换证据。 对行政机关提供的视听资料“非法性”的理解。三、行政诉讼质证的内容1、对证据客观性的质证包括作成真实性和内容真实性二方面。2、对证据关联性的质证可分解的三个问题。3、对证据合法性的质证必须针对证据主体、形式以及证据收集程序是否符合法律规定。四、行政诉讼质证模式的选择1、我国选择职权主义质证模式的理由。2、法官在质证中发挥组织、引导作用的几种方式。五、对建立我国行政

2、诉讼质证规则的思考论行政诉讼的质证王彦行政诉讼的质证，是指当事人在法官的主持下，当庭就对方提供的证据的客观性、相关性和 合法性进行相互询问和辩论的证明活动，是人民法院审查核实行政诉讼证据的主要方法。民事诉讼法第六十六条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”可见，任何证据非经在法庭上出示并经质，就不能作为定案依据。我国行政诉讼法虽未对质证作出规定，但同样适用民事诉讼法的规定。但是 ，行政诉讼与民事诉讼毕竟是两种不同性质的诉讼，行政诉 讼的质证规则有其自身的特殊性，了解并掌握这些特殊性， 对我们制定行政诉讼的质证规则有着重要意义。本文试从行政诉讼质证的主体、客体、内容以及质证模式等方

3、面对这其特殊性进行探讨，并提出建立质证规则的个人看法，以期抛砖引玉，推动行政诉讼证据制度的研 究。一、行政诉讼的质证的主体质证的主体是指从事质证活动的行为人，即是因为实施质证行为而享有一定权利或者承 受一定义务的主体。民事诉讼法第六十六条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”最高人民法院第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定第24条作了规定：“双方当事人就争议的事实所提供的书证、物证、视听资料，应经对方辨认，互相质证。”从这些规定看，立法者明确了当事人为质证主体。质证不仅是一种诉讼义务，更是一种 诉讼权利，只要是适格的当事人，即当然地拥有质证权。由于行政诉讼的根本宗旨是

4、对行政机 关的具体行政行为是否合法进行审查，这一特点决定了行政诉讼的质证形式主要是原告质证被告。根据行政诉讼法第三十二条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的规定，在行政案件的开庭审理中，被告的主要任务是举出证明被诉具体行政行为合法的事实证据、程序证据和法律依据，原告的主要任务则是就被告提供的事实证据、程序证据和法律依据进行质询，对证据的证明力提出意见和看法，以证明被告提供的证据存在客观性、相关性和合法性方面的瑕疵，从而在行政诉讼中创造有利于自己的结果。这一质证模式一般适用于审理行政机关的干涉行政行为，如作出行政处罚、行政强制措施等行为

5、类型。不过，下列三种情形是例外：在起诉被告不作为案件中，原告首先要向法庭提供其向行政机关申请的事实证据；在起诉被告不颁发许可证或执 照的案件中，还须原告提供其符合申请颁发许可证或执照资格的证据；在行政赔偿诉讼中， 原告须提供其因受具体行政行为侵害而遭受损害的事实证据。在上列三种情形中，最先作出主张的是原告，根据谁主张谁举证的原则*1,质证形式变为被告质证原告。需要提出的是，人民法院的合议庭能否成为质证主体？有一种观点认为，行政诉讼法赋予了人民法院依职权调取证据的权力，而由合议庭所调取的证据同样可能存在错误，不经法庭质证就作为定案依据，无疑将造成错案，从而损害一方当事人的利益。笔者认为此种观点在

6、重 视质证作为正当程序对保障司法公正意义方面有一定道理，法院调取的证据，未经质证，只能是一种效力待证的证据材料。但是，将合议庭作为行政诉讼的质证主体，使合议庭就某一具体证据与当事人一方对质，显然将合议庭降低到与当事人的一样地位，使合议庭陷入当事人的争执中，这有悖于合议庭奉行的公正中立立场，反而会损害司法公正。笔者认为，解决这一矛盾有赖于行政审判方式改革的推进。立法虽然赋予了人民法院依职权调取证据的权力， 但依据正当程序原则，调取证据的人应当排除合议庭的成员，应由审理该案的合议庭之外的人完成该项任务，现在有的法院在改革中规定执行庭或立案庭负责收集证据，并负责在法庭上就该证据进行展示，这样不仅杜绝

7、了裁判法官的预断， 还使合议庭从质证纷争中解脱出来。 即使当事人对该调查收集的证据提出质疑，也不妨碍合议庭依据质证的结果决定是否采纳该证据。对于没有建立执行庭或立案庭负责收集证据的制度的法院，可以实行当事人申请的取第二十九证制度，其立法上的根据是最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释由该条的规定，人民法院调取证据的前提是原告或第三人提出证据线索但无法自行收集证据而申 请人民法院调取的，没有这个前提，人民法院不能主动收集，除非是为了核对原件原物。由 于某一证据是应一方当事人申请而由合议庭调取的，应当视为一方当事人所取的证据，方当事人在法庭上交另一方当事人质证，不能让合议庭成为质证的主体。证

8、 即书二、行政诉讼质证的对象质证的对象是指质证主体从事质证行为所指向的客体。证据是证明案件事实的依据。据的表现形式是多种多样、 千差万别的。行政诉讼法第三十一条规定了七种证据类型： 证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。这些证 据如前所述，无论是当事人所提供的证据 ，还是人民法院调取的证据 ，都应当成为行政诉讼的 质证对象。因为，证据自身具有法定要求，法院既不能将不在法定证据种类范围内的所谓证据 材料纳入质证范围，也不能将符合证据形式要求的证据材料排斥在质证范围之外*2。笔者这里着重阐述经过庭前证据交换的证据材料作为质证对象的问题。在行政诉讼中，人民法院要求

9、被告行政机关庭前展示证据，就是要使原告明白行政机关为什么对自己作出被诉具体行政行为,被诉具体行政行为的作出基于了哪些因素。虽然行政机关在作出行政行为时（如行政处罚）常常要告知当事人作出决定的依据和理由，并由这些依据和理由构成行政卷宗的主要内容，但由于我国没有实行绝对案卷主义 *3的审查原则，因此，行政卷宗里的证据尚不能等同行政机关在庭前展示的证据，有些行政卷宗以外的证据应当让原告知晓。当然，尽管行政诉讼的本质决定了被告向原告展示其证据的必然性，但并不排除原告在庭前向被告展示证据，因为让被告了解原告的质证思路 ，并由此调整手中证据的使用，有利于减少法庭上质证的工作量 提高诉讼的效率。况且，有关司

10、法解释*4规定，原告或第三人在诉讼中提出了其在行政机关实 施行政行为时没有提出的反驳理由和新证据时，允许被告补充相关证据。如果在庭前证据展示中被告行政机关能及时发现原告或第三人提出的这些反驳理由和新证据，进而有针对性地补充取证，无疑将提高质证的效果。因此 ，凡实行庭前证据交换的案件，没有在庭前向对方当 事人展示的证据原则上是不能成为法庭上的质证对象。此外，在行政诉讼中被告行政机关所提供的视听资料作为质证对象时需要注意的问题。在行政执法实践中，为了贯彻“先取证，后裁决”的方针，行政机关作出具体行政行为前要收集相 关的证据材料，如要拆除违反规划的建筑物，除了要取得其它书证、物证外，往往还采取照相、

11、 录像等方式记录下违法建筑的状况以及执法过程中行政机关的行为，以此证明具体行政行为事实清楚，程序合法。对这样的视听资料人民法院是欢迎的，作为法庭上的质证证据使用没有问题。但是，如果行政机关采取非法的照相、录像手段获取的视听资料，就不能作为质证 的对象在法庭上使用。但如何理解“非法”？未经当事人同意而进行的照相和录像是否属于非法，却是一个值得研究的问题。 最高人民法院在 关于未经对方当事人同意私自录制其谈 话取得的资料不能作为证据使用的批复法复（1995） 2号中规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取

12、得的录音资料，不能作为证据使用。”该批复虽然针对的是录音行 为，但同样作为视听资料的照相和录像也要受其影响。那么，获取当事人的同意是否应当成为确保照相、录像等行为合法性的前提 ？依笔者之见，区分照相、录像等行为合法与非法的界 限在于是否侵犯当事人的隐私权，而不应在于当事人的态度。在行政执法中没有人会乐意行政机关对自己的违法行为予以照相或录像，反而会采取种种手段进行阻挠。因此，行政机关的照相和录像，只要是属于作出具体行政行为前的取证行为，出于确认相对人违法状况或证 明行政执法程序的需要，“没有侵犯他人私生活的安宁，没有宣扬他人私生活的秘密，没有置人于遭公众误解的境地”*5,即使没有经过当事人同意

13、，这种视听资料仍可作为法庭质证的证据使用。因此，该司法解释可能适用于民事诉讼，却不一定适用行政诉讼的特殊情形。三、行政诉讼质证的内容质证的内容是指体现某种证据是否具有证据力的根据。质证活动应针对证据的客观性、 关联性和合法性三方面的内容来进行。当事，二是对证据的客观性，是一种法律上的相对的客观真实而非一般意义上的绝对的事实真相。 人对对方提供的证据的客观性作出评判时，一般包括两种意义。一是对作成的真实性其所记载、表述、体现的内容真实性。 如被公安机关处罚的原告对公安机关出具的有关口供 笔录持异议，就需要查清究竟是对制作笔录的真实性有异议呢，还是对笔录中所记载的内容有异议，抑或二者兼而有之，这都

14、可以通过质证来实现。证据的关联性或相关性，指的是证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定 的联系。从司法证明的角度来说，证据的关联性要求每一个具体的证据必须对证明案件事实具有实质性意义。换言之，一个证据的使用必须对证明案件事实或其他争议事实有确实的帮 助。在诉讼中，对于质证的证据可以分解为以下三个问题：第一，这个证据能够证明什么事实；第二,这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质性意义；第三，法律对这种关联性有 没有具体的要求。证据的合法性，是证据属性中最容易产生争议的问题，结合合法性标准，当事人可以就以 下内容进行质证：第一，证据的主体是否符合有关法律的规定。包括证人是否具有作证资

15、格如果是无行为能力人或限制行为能力人所作的证言，将不被采用；基于同样的理由，不具备鉴定人资格的人做出的鉴定结论当然也不符合证据的合法性标准；此外,行政机关超越法定职权收集的证据，亦属于主体不合法的证据，不能采用。第二，证据的形式是否符合有关法律的规定。例如，在治安行政案件中，对被处罚人所作的讯问笔录必须有讯问人和记录人的签字， 提取物证的勘验笔录上有应二个以上的见证人签字，缺少了这些法定要件，就是形式不合法的证据，不能采用；第三，证据的收集程序或提取方法是否符合法律的有关规定。我国行政 诉讼法规定被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据，如果作为行政诉讼被告的行政机关这样做了，那么其收集的

16、证据将因程序不合法而不能采用。四、行政诉讼质证模式的选择质证模式，指质证主体以何种形式进行质证并推动质证程序的演进，是确定质证进行规则的前提。*6。从世界范围看，由于法官所处的地位及作用不同，质证模式有英美法系与大陆法系的分野。在以当事人主义为特征的英美法系模式下，质证程序在当事人之间进行并由当事人控制，法官作为质证程序的以外的旁观者 ，始终处于消极地位。以美国的民事诉讼为例， 其审判的中心是围绕证人证言而运作的，由双方当事人针对证人证言进行交叉询问，是对证据进行质证的一种常规的方式。一方借助主询问证实有利于于已方的材料，证明自己主张的事实确实存在，借助反询问削弱对方所出示的证据材料的可靠性和

17、真实性，暴露对方证据的 不足，反驳对方的论点，为法庭提供对证据的驳诘性意见。*7而在以职权主义为特征的大陆法系模式下，法官主持、指挥质证活动的进行，当事人处于消极、被动地位，表现为对书证、物证或是证人证言质证上的职权询问，即以法官为主，当事人为辅的询问方式。以法国为例，“在最高行政法院，律师很少进行辨论，当事人也不作口头陈述”。*8我国法律尚未对质证的具体操作作出规定，行政案件在审理对象以及审理方式上都有别于民事案件，如何找到适合我国行政诉讼实际情况的质证模式，成为当前行政审判方式改革的一项重要内容。笔者认为，推行行政审判改革无疑应当借鉴世界各国的先进经验和作法，但令人遗憾的是，当前行政审判方

18、式改革中存在盲目跟风的倾向，全然不顾行政审判的特点，效仿民事、刑事诉讼引入当事人主义的“抗辩制”，让本来应由被告承担举证责任并接受法院合法性审查的诉讼， 变异为被告与原告之间通过在法庭上的相互攻击与防御，并由此对抗产生胜败结果的诉讼。 这种完全由当事人决定诉讼进程的行政诉讼违背了行政诉讼法的宗旨，损害了原告的利益， 不能成为行政审判方式改革的方向。我国行政审判方式改革的实质是调整法院审判权力与当 事人诉讼权利的配置，针对法官职权过大，介入诉讼事务过细的弊端 ，通过弱化法官的职权，增 大当事人的诉讼权利，以改变过去法院超职权主义的作法。这种改革并不能简单地归于引入，相信“抗辩制”，笔者愿意称之为

19、从超职权主义向职权主义的回归。职权主义与超职权主义、当 事人主义的区别在于，在超职权主义下，法官对事实证据的认定完全依赖于自身调查自己对证据的内心确信，而不是通过对当事人质证结果的认定来完成判断。在当事人主义下，法官对事实的认定则来源于诉讼当事人之间的对抗交锋，依赖当事人对证据的运用效果，法官失去对案件进程的主导权。在行政诉讼中，由于行政诉讼的举证者主要是法律、诉讼意识较高的行政机关及其工作人员，而作为被诉具体行政行为的承受者的原告，整体文化素质和法律意识都不如被告，在质证中不能完全站在诉讼法和证据学的角度去全面地正确地理解质 证的法律含义并有意识地实施这一诉讼行为*9。在这种情况下，法官如果

20、恰如其分地指导原告围绕被诉具体行政行为合法性的若干方面进行质证，不仅必要而且合法。如果说民事诉讼中，质证是双方当事人的权利义务 ，在行政诉讼中，质证更主要的是原告、 第三人的权利和被告 的义务。因为被告行政机关所举证据如果不能证明自己的主张，须承担败诉责任，而原告或第三人所举证据即使不能证明自己的反驳理由成立，也只能使该证据无效，并不必然导致败诉，这是行政诉讼的本质所决定的。因此，法官在质证中应当有所作为，行政诉讼的质证模 式应当是：诉讼当事人在法官的组织、引导下，针对法官确定的审查范围和重点，对法官梳理出 的若干争议焦点进行有顺序、有步骤的举证、质证的过程。引导作用呢？笔者认为， 可针对不同

21、的那么，法官在行政诉讼质证过程中如何发挥组织、 案件分别或综合采取下列方式：质证，层层剥皮，逐步1、由表及里的剥皮法：法官先抓住表面的明显问题引导当事人举证、 接触到核心问题，再抓住核心问题的有关证据进行质证。2、由易到难的包围法：在引导当事人双方质证过程中，对证据简单、比较容易解决的问题， 安排在先，逐步缩小工作范围，再集中精力解决情况复杂，质证难度大的问题。3、由线到点的分解法：先将需要当事人双方质证的问题，分别归类，确定几条基本线索 再顺着线索，逐一解“结”，弄清每一个具体问题和环节。4、由前到后的推移法：即依案件的起因、行为过程、行为手段、危害后果等先后顺序，一 步一步进行质证，使案件

22、事实随着证据的展开而完整地呈现出来。五、对建立我国行政诉讼质证规则的思考随着我国行政审判方式改革的深入推进，改革的重点已从初期的落实合法性审查原则、强化被告承担举证责任的目标向构建诉讼制度的方向转变。适应审判实践的需要，建立起一套符合行政诉讼特点的证据规则和法律适用规则，成为摆在人民法院面前的重要任务。其中，证据规则由取证规则、举证规则、质证规则、认证规则四个部分组成。 质证规则是重要的一环。作为一项规则，应当切实反映事物的基本规律和基本要求，并从具体的、表面的现象中抽象而来，但这需要经过一段经验积累和认识深化的渐进过程，并且还有赖于诸如庭前证据交换、证人出庭作证等制度的普遍建立和完善。笔者以

23、为，作为制度建设的阶段性步骤，将质证活动的主要事项作出具体的、粗线条的描述，为将来的提炼升华打下坚实的基础，仍不失为一件有意义的事。因此，笔者结合审判实践，参考国外法院的先进经验，提出建立行政诉讼的质证规则应当包括以下几个方面内容。1、诉讼当事人应当对证据材料的来源、证据材料的取得方式、证据材料所证明的事实相 互进行辨认、质疑、说明、解释、咨询、辩驳。除特殊情形外，一般采取原告质证被告的形 式。2、 被告行政机关在庭审过程中举出相关的证据，应送交对方当事人审验，涉及第三人利益的须送交第三人审验。属于书证的，对方当事人审验后，举证的当事人当庭宣读；属于物证的，对方当事人审验后，举证的当事人对物证

24、进行解释和说明；属于视听资料的，当事人审验后，当庭进行播放。3、一方当事人对于证据有异议的 ，可当庭向对方当事人发问并进行反驳。在反驳的过程 中,可以提出自己的反证，做出承认或否认的明示态度。该反证提出后亦应接受对方当事人 的质证。4、证人出庭作证时，在证人未作出证明某一事实的证词前，证人不能旁听庭审调查。证 人进入法庭后，法官应指导证人将自己的基本情况及与当事人的关系向对方当事人进行说 明。对方当事人对证人的身份存有异议，证人要进行解释。在接受法庭调查并作证后，对方当事人对证人所作证词有异议 ，经法庭允许，可以向证人进行发问。5、庭审中鉴定结论、勘验笔录应送交有关当事人审验，鉴定人、勘验人出庭的，经法庭允许，有关当事人可以向鉴定人、勘验人发问。6、 对于法院调取的证据，经当事人审验后，书证可由合议庭以外的工作人员宣读，物证、视听