浅议我国破产法的缺陷与完善

1、浅议我国破产法的缺陷与完善摘要：破产法实施以来建立了优胜劣汰的市场竞争机制，促进了我国社 会主义市场经济改革，推动了经济的发展，规范了我国法人的破产还债程序， 随 着经济的发展和市场交易主体范围的扩大，破产法突现出一些缺陷与不足，本文 就破产法的缺陷与完善发表了自己的看法。关键词：破产，破产法，立法完善一、我国现行破产法律规范的立法现状1986年12月问世的我国现行破产法-中华人民共和国破产法（试行）（简 称破产法），结束了新中国缺乏破产法传统的历史， 成为新中国破产法发展历 史的起点。这部破产法适用于国有的破产行为。1991年4月通过了修订的中华人民共和国民事诉讼法法，第十九章专门规定了“法

2、人破产还债程序”。 该“程序”适用于除国有以外的所有法人。这两个破产法律规范构成了一个整 体，初步形成了我国社会主义市场经济条件下的破产法律机制。这些破产法律规范虽然对建立优胜劣汰的市场竞争机制和促进我国经济改革发挥过巨大的推进 作用，但是在制定破产法时，我国仍处于“有计划的商品经济时代”，对破 产法原理的认识过于简单、直观，相关规定也过于原则和粗糙，需要具体的没有 具体化，应该规定又没有相应的条文调整， 存在很多的立法缺陷。尽管最高人民 法院曾针对审理破产案件的具体问题多次制定过司法解释，但毕竟由于破产法 存在先天不良。因而，这些破产法律规范随着时间的推移， 特别是随着经济体制 改革的不断深

3、入和社会主义市场经济的培育发展，我国市场经济体制框架的建 立，已难以适应现实经济生活的需要， 其局限性日益暴露出来。本文将就现行破 产法律规范存在的缺陷和如何完善我国破产法律制度进行探讨。当前，我国适用破产案件的法律、法规主要有：1、 中华人民共和国破产法（试行）（1986年12月2日通过）该法共计43条，包括总则，破产申请的提出与受理，债权人会议，和解和 整顿，破产宣告，破产清算，附则。该法适用于全民所有制，是我国目前国有破产必须适用的法律规定。2、 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国破产法（试行）若干问 题的意见 （1991年11月7日）该意见共计76条，包括管辖、破产申请、破产案件的

4、受理、债权人会议、和解和整顿、破产宣告、破产清算、其他八个部分。该意见是对破产法（试行）如何适用做出的详细解释，是人民法院适用 破产法的规则。其中部分规定因与最高法院此后公布的司法解释抵触而失效。3、中华人民共和国民事诉讼法（1991年4月9日）该法第一百九十九条至二百零六条规定了法人破产还债程序。该法适用范围广，不但适用于国有的破产，也适用于其它法人的破产。4、最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见（1992年7月14日）该意见第十六部分规定了法人破产还债程序，包括了该意见的240条到253 条。该意见作为民事诉讼法的司法解释，适用范围同民事诉讼法一样，包括了 所有法人。

5、5、 最高人民法院关于审理破产案件若干问题的规定（20XX年9月1日 实行）该意见共计106条，分为管辖、申请与受理、债权申报、破产和解与破产 整顿、破产宣告、债权人会议、清算组、破产债权、破产财产、破产财产的收回、 处理和变现、破产费用、破产财产的分配、破产终结、其他十四部分。是目前我 国关于破产最详细的一份法律文件。该意见适用于所有法人。二、我国破产法律规范的缺陷（1）破产法适用范围的局限性，对全民所有制和其他法人分别立法， 适用破产制度上有不平等性。我国现行的破产法只适用于全民所有制（即国有），对于大量的外商投 资、集体和私营，合伙甚至自然人的破产问题排斥在外。但是，在破产实践中， 非国

6、有的破产现象却层出不穷，全民所有制势力雄厚，即使在经营上有亏损也有 国家和财政部门及其上级部门扶持，相对来说非全民所有制在激烈的经济竞争中 更容易破产。为此，我国在1991年修改民事诉讼法时，增加了一章“法人 破产还债程序”适用于非国有法人破产。但这造成破产立法的支离破碎和不统一， 不仅限制了破产制度的适用范围， 而且也不符合市场经济公平竞争的基本精神。 也不便于对所有的按统一的破产法 进行规范的调整，各类债权人和债务人的利益也得不到统一的有效的保护，法制的统一性得不到实现，市场主体的平等性也无从谈起，不利于我国各种类型的经 济实体共同发展。因而，有必要尽早制定一部适用于所有市场经济主体的破产

7、法。（2）破产法的条文过于简单，立法技术的使用不够完善，破产界限模糊，难于操作。现行破产法律规范具体条文的内容比较模糊、简单，立法技术的使用也不 够严谨。诸如关于破产原因的规定，破产法第三第规定：“因经营管理不善 造成严重亏损， 不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。”据此规定，破产似乎主要是考察其破产的结果。而且，导致破产的原因也仅限于一种-“因经营管理不善”，也就是说，只有因经营管理不善造成严重亏损， 不能清偿到期 债务的，才会被宣告破产，由于其他原因导致不能清偿到期债务则不能宣告其破 产。这种规定显然既不规范也不科学。因为造成严重亏损、不能清偿到期债务 的原因绝非“经营管理不善” 一

8、种！ 市场竞争激烈，金融风险等等都是造成破产 的原因。此外，该条规定模糊、笼统，何谓“经营管理不善”，何谓“严重亏损”， 亏损到何种程度，何种地步才算“严重亏损”，“不善”的标准又是什么呢？并 没有一个量化的标准，同时也未作出相应的司法解释，难以把握，实践中难以操 作。（3）破产法对债权人和债务人利益的保护重视不够。1、由于破产案件的受理与审结影响着一方的安定， 实践中处理破产问题时， 往往把保持社会稳定置于保护债权人利益之上，将破产的社会成本隐蔽地转嫁给 了债权人。这一点我们可以从破产财产受偿的顺序中看出一点端倪。再如关于债权人 申报债权的规定，破产法第九条第二款规定：债权人“逾期未申报债权

9、的， 视为自动放弃债权”。许多国家的破产法中均规定有债权申报期限， 但逾期未申 报并不视为放弃权利，只要未超过诉讼时效且在破产分配完毕之前补报的仍应给 予清偿，只是该债权人就已进行的破产程序与事项无权再提出异议，须自行承担对其债权的调查确认费用，且只能参加补充申报时尚未分配财产的清偿。我国规 定具有逾期失去效力的债权申报期限， 是对债权人权利的不当剥夺，既不合理又 不可行。2、又如本应由政府承担的对破产职工的安置费用， 完全转嫁给债权人承担。 根据国务院的关于在若干城市试行国有破产有关问题的通知及关于。破产以土地使用权为抵押在若干城市试行国有兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知（以下称为通

10、知）中的规定，安置破产职工的费用，从破产依法取得的土地使用权转让所得 中拨付（不管土地使用权是出让取得还是划拨取得） 物的，其转让所得也应首先用于安置职工， 不足以支付的，不足部分从处置无抵 押财产、抵押财产所得中依次支付。破产财产拍卖所得安置职工仍不足的，才按 照隶属关系，由同级人民政府负担。通知的上述规定，与我国担保法关 于抵押的规定完全相违背，实际等于用国务院的行政法规废止了全国人大常委会 制订的法律，存在立法越权、与现行立法冲突的问题。而宣告抵押制度对国有破 产无效，将使债权人在经济活动中几乎没有任何可靠的办法可以保障其债权的安 全。这不光是大大的损害了法律的威严，还使法律在有的时候成

11、为了一纸空文。3、上述规定完全漠视了债权人的正当权益，在某些方面甚至增加了清偿的 不公平，因其指导思想本不是为解决债的公平清偿，它只是要通过行政干预（尽管已转化为法规形式），把破产当作政府解决亏损、安置失业职工、调整产业结 构的一种廉价手段，完全不符合市场经济的运行规律。 此外，各国破产法都有破 产犯罪与破产人免责制度的内容，以保障债务人利益，而我国现行破产法却规定 的过于简单，其他如和解、重整、破产债权制度等，也规定得过于原则，或未予 规定，不利于保护债权人、债务人利益。（4）由债权人会议审查确认债权是不当的。根据破产法第十五条规定，审查确认债权是债权人会议的职权，而确 认债权的有无、性质及

12、数额，是对当事人实体民事权利的裁判。这种性质的裁判， 只有国家的审判机构-人民法院才有权依法定程序作出，债权人会议不过是在破 产案件中为协调当事人行为而设立的一议事机构， 根本无权对当事人间的实体民 事权利作强制裁判，该规定是对当事人民事权利的不负责任和轻率侵害。而且， 由于每一债权人的债权都须经债权人会议表决确认，而债权人要进行表决，又以其债权事先已得到确认为前提，两项必不可少的前提相互冲突，债权确认难以进 行。同样的问题是大家都是债权人难免会产生同病相怜的想法，其决定难以让人信服。（5）在破产过程中，政府机关参与乃至干预破产程序的成分过多，色彩过 浓，和解与整顿制度只能适用于全民所有制 .

13、我国的破产法的制定是在计划与商品经济交叉的哪个时代，其思想未免不 带有计划经济与政治色彩，政府干预的色彩浓厚。1、破产申请。根据破产法的规定，债权人和债务人均可依法提出破产 申请。可是，债务人的破产申请权受到严格限制。破产法第八条第一款规定：“债务人经其上级主管部门同意后， 可以申请宣告破产”。可见，上级主管部门 决定着生杀予夺大权，而作为债务人的即使达到破产界限，也不得向法院提出破 产申请。其债权人的破产请求权形同虚设， 其债权又如何能够得到保障，这样债 务人的破产申请权能否行使完全取决于其上级主管部门的意愿， 从而使债务人的 破产申请权流于形式。2、破产整顿。破产法第十七 条规定：“由债权

14、人申请破产的，在人民 法院受理案件的三个月内，被申请破产的上级主管部门可以申请对该进行整顿， 整顿的期限不超过两年”，该法第二十条规定了整顿由上级主管部门主持， 即破 产整顿申请权归上级主管部门，但是，对的前途、的生产经营状况和资产状况、 产品的市场竞争力最具洞察力的是， 最具有评价力的是市场，而上级主管部门在 破产整顿中的作用实际意义不大。3、清算组的组成。破产法第二十四条规定了清算组成员由人民法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。从这一规定看，上级主管部门是以财产所有者代表资格参与清算组。 值得注意的是清算组的成员要 有代表性，由人民法院从破产的主管部门，当地经贸委、

15、财政、土地管理部门、 国有资产管理部门、中国人民银行或其分（支）行等有关部门和专业人员中指定。 这样使政府官员成了破产清算组的主要成员，而忽视了破产清算工作的民间性、 中介性、专业性和社会性。清算组的上述组成方式必然出现下列缺陷：（1）工作效率低下。破产清算工作是专业性、政策性、事务性很强的工作，且清算期限一 般较长，由主管部门、政府部门人员兼职参加清算组，不仅清算时间很难保证， 而且由于参加人员不一定具有破产专业知识，严重影响了清算工作的进度与质 量。（2）本位思想难免。破产和主管部门、政府部门在人、财、物上往往存在一 定，不少主管部门就是破产的债权人，有可能为破产财产在清理过程中的人为流

16、失制造机会，如以拍卖为名，将破产财产低价处理转移给下属其他或关系户等。（3）财产的清算需要专业知识以及合理合法的指导思想。清算组成员纷繁复杂 很难形成同一的指导思想。由于他们也非的主人，很难保证对财产处理的公平公 正性。4、破产责任。破产法第四十二条规定了对破产负有主要责任的法定代 表人给予行政处分，破产上级主管部门对破产负有主要责任的， 对该上级主管部 门的领导人给予行政处分等等。（6）破产法的立法体例零乱，没有一部统一的、完整的破产法典。破产法律制度是市场经济法律体系中的重要制度，廖廖几十个条文已远远 不能适应今日中国经济发展之趋势，随着我国改革开放的进一步以展，特别是 市场经济体制的确立

17、和深化之后，我国社会和经济发生了重大而深刻的变化，现 行破产法的局限性及其缺陷日益显现出来， 所有这些都迫切要求我国破产法 律制度进一步完善，制定同一的破产法典，以此来规制日益发展的复杂市场交易 关系。（7） 我国破产法关于跨界破产及涉外管辖权的规定微乎其微，内容不具体。随着中国从计划经济向市场经济的转型，破产法的改革也在多年前已经被提上国家议事日程。1994年全国人大组织成立了破产法起草小组，开始进行统 一的破产立法工作。1995年完成草案，破产法草案的不少条款借鉴了国外的先 进经验，总体上看是一部较好的法案。但遗憾的是，该草案对跨界破产考虑得仍 然不足，仅有一个条款来规范这一重要的问题。

18、当外国投资者在考虑是否将资金 投向某个市场时，一个很重要的因素是分析该国的法律制度， 这在很大程度上决 定投资市场是否具有或具有多大吸引力。对一国法律制度的分析必然包括该国的 破产制度所能给予债务人和债权人的保护。 同时关于管辖权的问题也是展开国际 合作的重要环节， 因此，对中国而言，发展先进的、行之有效的跨界破产立法 应当是经济立法进程中非常关键的一步。三、完善我国破产法律的思考随着社会主义市场经济的发展和市场交易形式的不断变化，我国现有的破 产法已经不能够满足当前规范市场交易和破产的需要， 同时也鉴于现有破产法目 前存在的不足与缺陷，我们应该从各个方面无论是立法技术上， 还是法律条文法 律

19、用语的使用上都要完善我国的破产法。 我认为应从以下几个方面去完善我国的 破产法律规范。（一）建立统一完善的破产法典，破产规范应该具体化细化，增强可操作性。1、首先，就应该制定统一的完善的破产法法典。真正做到有法可依，维护 法律的尊严和权威。2、增强破产法的可操作性。增强破产法的可操作性不光是 一个法律技术问题，它也是撇除目前破产法领域较多法外因素的一个有效手段。 我国目前立法条款较强的原则性和模糊性就是破产实践欠缺可操作性的根本原 因，3、由于破产程序环节多、内容多、涉及面较宽，因而，立法者应对破产实 践所可能涉及的法律关系设计出相应的条文予以调整，能够具体的应尽可能作出 具体的规定。（二）拓

20、宽破产法律法规适用的范围，而不是以所有制为标准区分适用。破产法之适用范围不应以所有制为界限，各类及自然人应适用统一破产法 典。这一点意义重大，不仅维护了法律的统一性和市场主体的平等性，还使得 我国的社会主义法制建设有法可依。（三）扩大破产法的适用范围，承认自然人有破产能力。理由是：（1）破产程序实质上是债务人不能偿还到期债务情况下实施的强 制偿还程序，其目的是保障所有债权人得到公平受偿， 作为债务人的自然人与应 一视同仁；自然人也应该作为破产的主体（2）破产制度的清算、和解程序可使 债务人摆脱或减轻债务负担，能给诚实而不幸的债务人一个重新开始、 参与市场 竞争的机会，把自然人破产排除在外，将使

21、其难以摆脱困境；（3）如果把自然人排除在外，则许多不具法人资格的如合伙、个体工商户无法实施破产；（4）目前世界各国大都采用了一般破产主义，建立自然人破产程序，是与国际接轨的需要。中国目前自然人破产的条件缺陷应在实践中逐步完善，而不应等待万事俱备后才头施。（四）建立破产管理人和检查人制度和设立重整制度。清算组的组成是法院指定的有关行政和专业人员，缺乏监督体制，我们借 鉴外国的相关制度，可以应像美国等国家一样建立债权人的代表机构，这一机构在美国称为破产信托人或破产受托人。 结合我国的大陆法特征，可采用破产管理 人这一名称，并针对破产管理人的运作设立专门的代表债权人会议的监察机构-检查人以确保破产管

22、理人正确行使职权， 维护债权人利益。为避免破产清算的负 面影响，应设立积极的拯救制度-重整制度，以减轻社会整体对破产所承担的震 荡。（五）明确国有的破产财产范围，减少政府和政治的干预色彩。其一，国有的土地使用权应否列入破产财产？如果是国家有偿出让的，可 列入破产财产；如是国家无偿划拨的，还应具体情况具体处理：其二，兴办的社 会公益事业和福利设施是否应列为破产财产？兴办的公益事业和福利设施不应 列为破产财产，如果列为破产财产，则会大大减少其价值，也不利于社会稳定。 其三，职工集资款应如何处理？如属借贷性质， 应按债权债务关系处理；如属投 资行为，也应按破产债权对待。（六）借鉴国外有关规定，完善我国破产犯罪的制度。近年来出现了不少的破产犯罪案例，我们也应该积极的建立与此相关的法 律法规，以期能够预防打击破产犯罪的发生。 建立完整的破产犯罪的罪