论我国亲属制度的立法完善

1、论我国亲属制度的立法完善 一个比较法视角的思考 张华贵作者简介：张华贵，女，四川宜宾人，西南政法大学副教授，主要从事婚姻家庭继承法的教学与研究。 （西南政法大学，重庆，400031）摘要：亲属关系是一切社会关系的基础，法律对亲属关系调整的好与坏，直接关系到国家对社会生活的调整，因此，要建立和完善我国的亲属制度，就需要对其他国家的亲属制度进行研究，借鉴和学习他国关于亲属制度立法的成功经验，笔者通过对大陆法系几个主要国家的亲属制度的立法体例及内容进行比较研究后，对我国亲属制度的立法完善提出了自己的 意见。 关键词：亲属制度；立法：比较研究亲属制度是社会制度的组成部分。恩格斯说：“父亲、子女、兄弟、

2、姐妹等称谓,并不是筒单的荣誉称号,而是一种负有完全确定的、异常郑重的相互义务的称呼,这些义务的总和便构成这些民族的社会制度的实质部分。1 恩格斯:家庭、私有制和国家的起源，马克思恩格斯选集第四卷.第24页大陆法系各国都十分重视亲属制度的立法,通过在立法上对亲属间权利义务的明确规定,实现对社会生活的有效调控。我国在立法上缺乏有关亲属制度的通则性规定,对亲属的范围种类、亲属的发生和消灭、亲系的划分等都没有作出规定，在一定程度上影响了对社会生活的调控。因此，在民法典亲属编或婚姻家庭编的编撰中，应在对国外亲属制度的立法进行比较研究的基础上，借鉴和学习其成功经验，以进一步完善我国亲属制度的立法。由于大陆

3、法系对我国法律的影响较为深刻，本文拟对大陆法系几个主要国家亲属制度的通则性规定立法体例与内容进行比较研究，反思我国现有的亲属制度的立法，对完善亲属制度立法提出一些建议，为实现亲属制度的通则性规定立法的科学化和严谨化而努力。一、亲属的范围和种类（一）亲属范围亲属以婚姻或血缘为中心,上下各代连绵不断,左右血统联系无穷,因而极为广泛。只有在法律上划定一个恰当的范围,才能使法律上的亲属与道义上的亲属相区别。范围过宽,人们难以遵循,法律对亲属关系的调整也丧失了意义；范围过窄,又达不到法律设立亲属制度的目的。为了便于亲属关系的法律调整，大陆法系各国都将亲属关系限定在一定的范围内。但是，在具体的亲属范围的立

4、法上，却有不同的立法模式。有的采用总体限定立法模式，有的采用分别限定立法模式。所谓总体限定立法模式，是指在立法上统一规定亲属的范围，在此范围以外的亲属关系不具有法律上的意义。日本就对其亲属的范围作了总体限制，进行概括性的规定。如日本民法在亲属编的第一章总则中，就首先明确“下列人为亲属：六亲等内的血亲；配偶；三亲等内的姻亲。”2414 王书江译.日本民法典.北京.中国法制出版社.2000.4.130 .157 .130 分别限定的立法模式是指法律对亲属范围不作概括性规定，而是根据不同法律关系的需要，对亲属的法律效力作出具体规定，明确在具体的法律关系中那些亲属具有什么权利和义务。除日本外，其他国家

5、都没有对亲属范围作概括性规定，只是对亲属之间的禁婚、扶养、亲属关系的解除、监护、继承等方面作出规定，明确规定在这些具体的法律关系中那些亲属具有那些权利和义务。如法国民法规定“直系亲属关系中，婚生或非婚生的尊亲属与卑亲属之间，以及同系的婚亲之间，禁止结婚。”旁系血亲关系中，“婚生或非婚生兄弟姐妹之间，禁止结婚。”同时，法律还明确叔、伯与侄女之间、舅父与外甥女之间、姑母与侄子之间、叔伯母与侄子之间、姨与外甥、舅母与外甥之间，不管其亲属关系由婚姻或非婚姻产生，都禁止结婚。310 1213罗结珍译法国民法典北京.中国法制出版社1999.10.63.204.76.1215最高人民法院关于贯彻执行中华人民

6、共和国民法通则若干问题的意见1988.1.266陈苇著中国婚姻家庭法立法研究北京群众出版社2000.5.827宋豫、陈苇主编中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较研究重庆. 重庆出版社.2002.6.728亲属编专家建议稿 见民商法律网9 李双元、温世扬主编比较民法学，武汉.武汉大学出版社.1998.11.87211费安玲、丁玫译意大利民法典.北京.中国政法大学出版社.1998.32.15郑冲、贾红梅译德国民法典北京.法律出版社1999.2.371 On Improvement of Our Country Legislation about Relative System _ A Study o

7、n Comparative Law Field of vision Zhang Huagui ( Southwest University of Political Science and Law.Chongqing,400031) Abstract: The kindred is the foundation of social relations, law of the whole social relations adjust to kindred well or bad, relate to the nation to rectification civil life. So, wan

8、t to create with integrity our country of relative system, require successful experiences towards abroad relative system advance confront study, draw lessons from with study abroad concerning kindred legislate, writer transit versus severals of system of civil law legislation of system relative for

9、mainly nainly nations style and contents advance confront after the study, Put foruard the own ideas on improvement of our country civil relative system . Key words:Relative system; Legistation ; Comparative study这一规定，就将禁止结婚的亲属范围明确了。 这两种立法方式相比较，分别限定的立法模式优于总体限定的立法模式。作总体限定性的规定，对其范围的宽窄难以把握，不利于处理现实生活中的各

10、种复杂的亲属关系。如果范围过宽，不利于保护近亲属之间的权利义务关系，如果范围过窄，又不符合全面调整亲属关系的需要，势必还要在此范围以外作出若干补充性的特别规定。日本民法在对亲属的范围作了总体限定的规定后，又在具体的法律关系中对具有权利义务的亲属范围作出了规定。在具有扶养义务的亲属的范围中明确“直系血亲及兄弟姐妹之间，有相互扶养的义务。”特殊情况下，“三亲等内的亲属之间亦负扶养义务。”在其法律中还有禁止结婚的亲属范围的规定和享有法定继承权的亲属范围的规定等。在我国，婚姻法没有对亲属的范围作出明确的规定，具有亲属范围总体限定性规定的有两个法规，一是在最高人民法院的司法解释中规定：“民法通则中规定的

11、近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”二是在刑诉法中规定：“近亲属是指夫、妻、父、母、子女、同胞兄弟姐妹。”这二个法规根据自己调整对象的需要，分别明确了其涉及的近亲属范围。有学者认为近亲属范围不一致，会“导致执法上的混乱”，于是提出要在婚姻法中明近亲属的范围，认为“可以规定配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，以及儿媳与公、婆，女婿与岳父、岳母，为近亲属”专家建议稿将近亲属界定为“配偶、五亲等内的直系血亲、四亲等内的旁系血亲”， 对此，笔者不敢苟同。在婚姻法中明确近亲属的范围，是采取总体限定的立法模式，笔者认为，没有必要采取总体

12、限定的立法模式在亲属制度的规定中统一亲属的范围。在亲属范围的立法上，分别限定的立法模式优于总体限定的立法模式，采用分别限定的立法模式，可以在不同的法律关系中规定不同的具有权利义务的亲属范围，这种方法更具有灵活性，也更有利于执法和司法。我国司法解释与刑诉法对近亲属范围的不一致，也没有因此而出现亲属范围混淆而判错案件。在我国亲属制度的立法中，应当根据亲属在各种具体的民事法律关系中的情形的不同，对亲属的范围作出分别限定。比如，在结婚制度中明确禁止结婚的亲属范围；在继承制度中，明确享有继承权的亲属范围。而在其它法律法规中，则可根据各自的需要，对亲属的范围作出明确规定。（二）亲属的分类在亲属的分类上，大

13、陆法系各国有两种方法。一是将亲属分为血亲和姻亲两种；二是将亲属分为配偶、血亲和姻亲三种。这两种划分法的分歧在配偶是否属于亲属的一种。对此，存在法理主义和实效主义两种主张。实效主义的观点认为，既然配偶是产生血亲、姻亲的基础和源泉，当然属于亲属的范围。并且，配偶与其他亲属相比，关系更加密切，故应当将其列入亲属的范围。因此，有的国家明确规定配偶是亲属的一种。日本民法就是采用此种立法方法，将配偶与血亲、姻亲在亲属中并列。而法理主义的观点则认为，配偶为血亲和姻亲关系产生的基础和源泉，不是亲属的本体，其本身不发生血缘关系，又无亲等和亲系可循，所以不将列入亲属的范围。在有关亲属的分类中，没有将配偶作为亲属种

14、类之一的概括性规定。血亲就是血亲，姻亲就是姻亲，不承认配偶为亲属，认为配偶是既不同与血亲也不同于姻亲的另一种身份关系。按照这些国家的立法原则，亲属仅是指血亲和姻亲而言的。德国、瑞士、法国、意大利等国家均采用这种规定。在我国的法律中没有明确的关于亲属的分类，但在有关近亲属间的权利义务的具体规定中，体现了承认配偶、血亲、姻亲是三种主要亲属的立法精神，体现了配偶、血亲、姻亲的分类法。我国的习俗和传统历史都认为配偶是亲属关系的不可分割的一部分，法律中也赋予了配偶较多的权利与义务。笔者认为实效主义的观点具有实用性，便于亲属关系的处理。因为配偶之间虽然既无亲系又无亲等，但配偶关系处于亲属关系的核心地位，是

15、产生血亲和姻亲的基础，有配偶才会产生相应的血亲和姻亲；而且，配偶关系是权利义务最多的一种亲属关系，在家庭中也处于十分重要的地位，配偶关系的好坏直接影响家庭关系的稳定与否，法律调整亲属关系的重点是调整和处理好配偶关系。因此，应当将配偶作为亲属的一种。在立法上应当采取实效主义的立法模式，明确将亲属分为配偶、血亲、姻亲三种，并明确三种亲属的含义。二、亲系和亲等的计算方法（一）亲系的划分亲系即亲属间的血缘联系,除配偶本身外,一切亲属关系都属于一定的亲系,并可具体分为直系亲属和旁系亲属、长辈亲属和晚辈亲属等种类。在亲属制度中,亲系的划分可以帮助我们明确亲属关系的定位，从法律上正确确定亲属间的权利义务关系

16、,制定科学的亲属间的禁止性规范。在亲系的划分上，大陆法系各国比较注重血缘关系的亲疏远近，普遍按照亲属之间的婚姻、血缘的纵横联系，将亲属分为直系亲和旁系亲；按照亲属的辈分的不同，分为尊亲属与卑亲属。如法国和日本民法都有直系尊血亲和直系卑亲属的划分。但尊亲属与卑亲属的用语，除在日本兼指旁系血亲以外，在其他国家都是针对直系血亲而言的。此外有的国家还按照作为中介的亲属的称谓，将亲属分为父系亲和母系亲。法国民法在有关遗产的分配中就明确“遗产应分为两个相等的部分，一份归父系血亲，另一份归母系血亲。” 这就表明法国有父系亲和母系亲的划分。根据我国现行法律的规定，有两种划分的方法，一是根据血缘的纵横联系将亲属

17、分为直系亲和旁系亲；二是根据行辈的不同，将亲属分为长辈亲、平辈亲和晚辈亲。在婚姻法禁止结婚的亲属范围中、在继承法法定继承人的范围中有涉及亲系的划分。笔者认为，我国法律规定中体现出的对亲系的两种划分法，基本上与大陆法系的国家一致，这种划分法是合理的。（二）亲等的计算方法亲属之间的亲疏远近如何计算，大陆法系各国采用罗马法的亲等计算方法，并在法律中明确了直系血亲、旁系血亲及姻亲等亲属亲等的具体计算方法。如：意大利民法规定：“直系血亲以代为计算单位，一代为一亲等，共同祖先不计算在内。旁系血亲同样以代为计算单位，从一方的血亲开始按代向上数至共同祖先，再由共同祖先向下数至他方血亲，一代为一亲等，代数的总和

18、即为亲等数，共同祖先亦不计算在内。”还规定：“配偶一方某一亲系某一亲等的血亲为另一方配偶该亲等的姻亲。”这些规定，就明确了亲等的计算方法。罗马法的计算方法虽然与寺院法的计算方法有一些相同点，如：两者都是以世代数确定亲等，两者的直系血亲亲等计算方法相同、两者计算亲等时都是以自身为中心往上或者往下数但所指的世代数都没有包括自己在内等。但两相比较，罗马法的亲等计算方法更为科学、准确。用罗马法的方法来计算亲属关系的亲疏远近，不论相隔多少代数，不管是直系还是旁系，都能够精确地表示出亲等的差别，不会出现直系亲、旁系亲、长辈亲、晚辈亲差别不清的现象，相同亲等级的亲属相互间的基因比例完全一致。由于罗马法的亲等

19、计算方法是至今为止最为科学的亲等计算方法，因此世界上绝大多数的国家都采用罗马法的亲等计算方法。我国古代以服制的范围来划定亲属的范围,服制的轻重也就代表亲属关系的亲疏远近，这种制度早已被废除。现行婚姻法中，亲属关系的亲疏远近是以血亲之间的世代数来计算的,这种方式虽然简便易行,但有时却不能准确体现亲属之间的亲疏关系。如叔伯姑舅姨与表兄弟姐妹与自己都同为三代的旁系血亲,而就血缘关系来看,前者与自己更为密切。另外，我国代的计算方法与其他国家和地区的亲属立法难以接轨,在涉外和涉港、澳、台的继承、扶养关系中,难以确定具有权利义务的亲属范围，会给当事人造成不便和麻烦,故有必要废除现行的计算方法，采用罗马法的

20、计算方法。这样，可以使我国亲属关系亲疏远近的计算更科学,也与台港澳地区保持了一致；也能与世界绝大多数国家的法律规定接轨。三、亲属关系的发生和终止（一）配偶关系的发生和消灭配偶关系以婚姻成立为发生原因，这是大陆法系各国亲属立法的通例。只是在婚姻成立的条件和方式上有所不同。只要完成法律规定的婚姻成立的程序，配偶关系就发生。配偶关系以婚姻的终止或者或者当事人一方死亡为终止原因。法国民法规定婚姻的解除是“配偶一方死亡，依法宣告离婚。”只要配偶一方死亡或双方离婚，配偶关系即告终止。我国法律没有明确规定配偶关系的产生与消灭，由于配偶之间的法定权利义务较多，我国在立法中应当对配偶关系的产生和消灭的具体条件作

21、出明确规定，以便准确判断双方权利义务是否存在，避免过多纠纷的发生。（二）血亲关系的发生和消灭对于自然血亲关系，大陆法系各国都明确其发生的惟一原因是人的出生。自然血亲关系基于出生的事实而发生，这是无一例外的，不论婚生或者非婚生都以此为标志。各国法律一般规定，自然血亲关系的终止以当事人一方死亡为终止原因，不能通过法律或者其他手段人为地解除。对于拟制血亲关系，大陆法系各国都以所拟制的亲属身份关系依法成立为发生原因。通过收养发生拟制血亲关系，是各国亲属立法的通例。拟制血亲关系的消灭除因当事人一方死亡而消灭外，还会因所拟制的亲属身份关系依法解除而消灭。日本民法规定：“养子女及其配偶、养子女的直系卑亲属及

22、其配偶，与养父母及其血亲间的亲属关系，因收养终止而终止。”但有的国家则规定完全收养关系不能解除。如法国民法就规定,完全“收养不得撤消。”对继父母子女关系则不认为是拟制血亲，没有法定的权利与义务。由于血亲是亲属的主要部分，法律对血亲关系的调整就是非常重要的。尤其在当前社会上重新组合的家庭较多的情况下，应该对其产生和消灭的原因作出具体明确的规定，只有这样才能明确他们在法律上的权利与义务。我国自然血亲关系的发生和消灭可按照各国的通例，即以人的出生为其产生的原因，以人的死亡作为其消灭的原因。对拟制血亲产生和消灭的原因要作出明确的规定，尤其是要对继父母子女这种亲属的产生和消灭作出具体的规定。因收养而形成

23、的拟制血亲关系有收养法的规定，其产生和消灭的比较明确，但是对继父母子女这种拟制血亲关系产生和消灭的规定不明确，带来的问题较多。应该对其产生和消灭的具体条件作出较明确的规定。（三）姻亲关系的发生和终止 姻亲关系亦以婚姻的成立为发生原因，这是大陆法系各国立法的通例。只有以婚姻为中介，一方才与另一方的血亲或血亲的配偶成为姻亲。在姻亲关系的终止方面，各国法律基本上是明确姻亲关系会因为作为中介婚姻当事人离婚或者因为作为中介的婚姻当事人一方的死亡而终止，只是在具体的规定上有些不同。作为中介的婚姻当事人离婚，是否引起姻亲关系的消灭，各国的规定不同，有的采取不消灭主义，有的采取消灭主义。日本就采取消灭主义，日

24、本民法规定“姻亲关系因离婚而终止。” 而德国是采取不消灭主义。德国民法规定：“即使作为姻亲所赖以成立的婚姻已经解除，姻亲关系继续存在。”需要指出的是，即使按照不消灭主义的立法例，不消灭的也仅限于婚姻解除前既存的姻亲关系，已经解除的婚姻不可能再作为新的姻亲关系的中介。同时采取消灭主义的国家法律中，也明确规定禁止直系姻亲结婚，其禁婚的效力不消灭。意大利民法明确婚姻在被宣告无效时，虽然姻亲关系消灭，但法律上禁止姻亲结婚的效力不变。对作为中介的婚姻当事人一方死亡是否会引起姻亲关系的终止，各国亲属法的规定也有差别。有的采取任意主义，即立法对配偶一方死亡后，是否终止姻亲关系不予规定，完全由姻亲双方当事人自

25、愿决定是否继续保持姻亲关系；有的采取有条件的消灭主义，立法规定配偶一方死亡后，如生存一方再婚或者作了终止姻亲关系的意思表示时，姻亲关系终止。如日本民法第728条规定：“夫妻一方死亡，生存配偶表示终止姻亲关系的意思时，”姻亲关系终止。 意大利民法第78条规定：“即使没有子女，姻亲关系也不因一方配偶的死亡而消灭”。“婚姻被宣告无效，姻亲关系消灭”。 根据我国继承法第12条的规定，只要丧偶的儿媳对公公婆婆、丧偶的女婿对岳父岳母尽了主要赡养义务的，可以作为第一顺序的法定继承人继承公公婆婆及岳父岳母的遗产。这就需要对姻亲关系的产生和消灭的原因作具体明确的规定，才能明确其法定的权利与义务。鉴于我国家庭中独

26、生子女的现状，不仅要明确规定其的产生与消灭的条件，以减少纠纷的发生。四、亲属的效力亲属关系一经法律的调整，就会在具有亲属身份的主体之间，产生相应的法律后果，这就是亲属的效力或称法律效力。大陆法系国家对在不同的法律关系中一定范围的亲属所发生的法律效力有规定，即法律关系不同，亲属的效力不同。我国现行婚姻法没有总体限定亲属的范围，但在婚姻法、继承法及其它法律中，对亲属的范围作了分别限定，而使得一定范围的亲属之间发生特定的法律上的效力。在不同的法律部门中，各自规定的亲属效力是不同的。笔者在此仅对几个方面的效力进行讨论。（一） 一定范围的亲属禁止结婚；大陆法系各国都明确规定禁止直系血亲间结婚，没有一个国

27、家例外。对因为收养而形成的拟制直系血亲间，法律也明确规定禁止结婚。瑞士民法典还特别规定继父与继女、继母与继子间，不得结婚。旁系血亲禁止结婚的范围各国有所不同。一般规定旁系血亲的兄弟姐妹间，叔、伯与侄女、姑与侄子、舅舅与外甥女、婶与外甥间禁止结婚。有的国家还规定，一定范围内拟制的旁系血亲也不能结婚。意大利民法规定“被同一收养人收养的子女间”、“被收养人与收养人的子女间”不能结婚。 瑞士民法规定：不管是因为婚姻还是因收养而构成亲属的，全血缘或者半血缘的兄弟姐妹间，以及伯、叔、舅、姨夫、姑父与侄女、甥女间，伯母、叔母、舅母、姑、姨与侄、甥间”不准结婚。直系姻亲间也是禁止结婚的，但是附加的条件不一样。

28、意大利民法规定直系姻亲间在婚姻被宣告无效、婚姻关系解除、婚姻的民法效力终止的情况下，都禁止结婚。旁系二亲等姻亲之间、被收养人与收养人的配偶之间、收养人与被收养人的配偶之间也不得结婚。 瑞士民法也有相同的规定，明确直系姻亲间不管其建立姻亲关系的婚姻是否已经被宣告无效，或因死亡、离婚而被解除，均不得结婚。 我国现行的婚姻法仅有“直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚”的规定，对拟制血亲间（包括直系和旁系）能否结婚，姻亲间（包括直系与旁系）能否结婚，以及拟制直系血亲关系或者直系姻亲关系解除后能否结婚等方面的问题都没有规定。应当增加拟制直系血亲和直系姻亲间禁止结婚的规定。明确直系姻亲间在婚姻关系终止或者

29、婚姻被宣告无效或者撤销的情况下,其禁婚的效力依然存在。（二）一定范围的亲属有相互扶养义务夫妻之间、直系血亲间具有相互抚养的义务，是大陆法系各国的普遍规定。意大利民法规定拟制的直系血亲间有抚养义务。日本民法甚至要求：“直系血亲与同居亲属，应相互扶助。”旁系血亲间各国普遍规定兄弟姐妹间相互抚养的义务，不管是全血缘和半血缘的兄弟姐妹间，都有相互抚养的义务。意大利民法规定在当事人的子女都死亡的情况下，近卑亲属，近自然血亲卑亲属有抚养义务。对直系姻亲间的抚养义务，法国和意大利都规定女婿和儿媳，在必要时有抚养岳父母与公婆的义务。法国民法规定，女婿和儿媳，在必要时“对岳父母和公婆亦负扶养的义务。”这项义务只

30、有在产生姻亲关系的夫妻一方及其与他方在婚姻中所生子女均死亡时，该义务才终止。 在我国法律规定了一定范围内的亲属之间有扶养义务，即夫妻、父母子女、祖孙、兄弟姐妹间有相互抚养的义务，这是很有必要的。但根据我国的现实情况，应当补充规定直系姻亲间的扶养义务。公婆与儿媳、岳父母与女婿之间的扶养义务在配偶生存期间存在，在配偶一方死亡的情况下，另一方只要未再婚,这一义务就一直存在。尽了义务者，相互可作为第一顺序继承人。（三）一定范围的亲属有共同财产权；夫妻一旦结婚，就会形成夫妻共同财产。瑞士民法有关于夫妻财产制的规定，男女之间一旦结婚，就会形成夫妻共同财产。明确规定：“共同财产不可分割地属于配偶双方。”并明

31、确“任何配偶一方不得处分其在共同财产中的应有部分。” 第336条规定：“家庭成员可将继承的财产或全部或部分地继续作为共同财产保存，其亦可汇集一定的财产，使其成为家庭的共有财产。”在我国现行的法律中有关于夫妻共同财产范围的规定，但是，对于家庭成员间的共同共有财产的范围规定不够明确细致，以致于发生纠纷较多。必须明确鉴定家庭成员间共同财产的范围。（四）一定范围的亲属有相互继承遗产的权利一定范围的亲属有相互继承遗产的权利，这是各国的普遍规定。只是在具体的继承人范围上，各国的规定又有所不同。德国的继承人范围是最广的。德国民法规定的法定继承人是：配偶、被继承人的直系血亲卑亲属、父母和父母的直系血亲卑亲属、祖父母和祖父母的直系血亲卑亲属、曾祖父母和曾祖父母的直系血亲卑亲属。 按照这一规定，几乎把涉及到与死者有血亲关系的一切生存着的人都列入法定继承人的范围。法国的继承人范围也是比较广的。法国民法规定的继承人范围是：被继承人的子女及其直系血亲卑亲属，直系血亲尊亲属，兄弟姐妹或兄弟姐妹的后裔，六亲等以内的旁系亲属。配偶只有在死者没有留有有继承权