行政规范性文件界定的难点浅析

1、.浅析行政规范性文件的界定摘 要：本文从界定行政规范性文件的基本要素出发，结合工作实务，分析了当前界定行政规范性文件存在的问题，提出了解决的基本思路。关键词：行政规范性文件 界定 问题 思路浙江省行政规范性文件管理办法（浙政令2010275号）出台三年多来，有力地促进了本省行政规范性文件的制定、备案以及相关的监督管理工作，但在具体的监督管理过程中，仍然存在不少理论上和实务操作上的困惑。本文笔者仅从行政规范性文件的界定方面，结合工作实际谈几点浅陋的看法。一、浙江省行政规范性文件管理办法对行政规范性文件进行界定的基本要素根据浙江省行政规范性文件管理办法第三条规定，行政规范性文件是指除政府规章以外，

2、行政机关依照法定权限和规定程序制定的，涉及不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务，在一定时期内反复适用，在本行政区域内具有普遍约束力的各类行政文件。根据这个定义，我们可以把浙江省行政规范性文件管理办法对行政规范性文件的界定要素归纳为以下七个方面： （一）行政机关要素。 行政机关是行政规范性文件的制定主体要素，即行政规范性文件的制定主体为行政机关。浙江省行政规范性文件管理办法第六条第一款规定可以制定行政规范性文件的行政机关包括三大类：一是地方各级人民政府；二是县级以上人民政府所属工作部门、省以下实行垂直管理的部门；三是县级以上人民政府依法设立的派出机关。另外，法律、法规授权实施公共管理的组织可

3、以在职权范围内制定行政规范性文件。（二）法定职权要素。法定职权要素是指行政规范性文件是行政机关在其法定职权范围内制定的，没有相关的法定职权或者超出本机关的法定职权制定的行政规范性文件属于无效的行政规范性文件。（三）规定程序要素。特定程序要素是指制定行政规范性文件需要遵循特定的程序，行政机关只有按照规定的程序起草、讨论、决定、审查、通过、发布、备案、批准等，才是有效的行政规范性文件。（四）不特定性要素。不特定性要素是指行政规范性文件涉及对象的不特定性，行政规范性文件涉及不特定的公民、法人或者其他组织。这是行政规范性文件与具体行政行为相区别的一个显著特征。（五）权利义务要素。权利义务要素是指行政规

4、范性文件涉及不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务，它的条文具有法律规范的特性。这是它与法律、法规、规章等广义上的规范性文件的共同之处。（六）反复适用要素。行政规范性文件作为抽象行政行为的一种，与所有的抽象行政行为一样具有在一定时期内反复适用的特性。这个要素容易把它与通知、报告等其他行政文件区别开来。（七）普遍约束力要素。普遍约束要素是指行政规范性文件在本行政区域内具有普遍约束力。这个要素与行政规范性文件的不特定性要素、反复适用要素、权利义务要素构成行政规范性文件与其他行政文件的主要区别。 二、实务中难以界定的几类行政文件浙江省行政规范性文件管理办法对行政规范性文件进行界定的七个要素同规章的

5、内涵是一致的，所以在作出这样定义的同时，首先把规章排除在外，避免了行政规范性文件与规章相混淆。实际上，把规章做排除规定也是多余的。在我国，规章作为法律体系中的一种，它已经有一套成熟的理论和实务规范，在具体界定时，是很容易把它与行政规范性文件区别开来的。在这里，行政规范性文件作为一个狭义的实务操作上的概念，个中之义自然是不包括规章的。事实上，我们在工作中界定行政规范性文件的难度不是来自规章与行政规范性文件的关系，而主要来自于对行政规范性文件要素的真正把握。而浙江省行政规范性文件管理办法界定行政规范性文件的七个要素中，用来区分行政规范性文件和其他行政文件的要素主要是四个，即不特定性要素、反复适用要

6、素、权利义务要素和普遍约束力要素。下面，笔者结合近几年的工作经验，谈谈在实际工作中根据这些要素来界定行政管理过程中制发的各种行政文件是否为行政规范性文件时碰到的几个难题。（一）涉及行政机关职责职权的文件。在行政机关的各类行政文件中，有较大的一类文件就是只涉及行政机关职责职权的文件，它并不涉及公民、法人或者其他组织也就是行政相对人的权利义务。但这些文件的内容或规定又往往会影响行政相对人权利义务的行使。因此，如何界定这类行政文件是否为行政规范性文件，还是有争议的。如果从浙江省行政规范性文件管理办法规定的七个界定要素来判别，它不应该属于行政规范性文件的范畴。但从实质上它对行政相对人权利义务产生的影响

7、来看，如果不把此类文件纳入行政规范性文件。容易造成行政机关为规避行政规范性文件繁琐而严格的制定程序，而通过制定规定行政机关职责职权的行政文件或工作程序的行政文件来实现行政管理的目的。比如有一个××局关于工程质量监督管理的规定里面提到“工程验收时，质量监督机构应对项目法人上报的工程质量等级进行核定。”表面上规定的是质量监督机构的职责，实质上是对项目法人义务的规定。（二）纯义务性或纯权利性文件。一般来说，在法律规范中，权利义务是相对应的。从这个要素来判定，是很容易判断一个规范是否为法律规范。权利义务要素是行政规范性文件与法律规范相同的一个特征。但是，在实际工作中，行政规范性文件

8、的规范性往往区别于严格意义上的法律规范，它的权利义务大多数是不对称的。对于权利义务有非常明显规定的行政文件是很容易判定为行政规范性文件的，但对于那些纯义务性或纯权利性规定，甚至对权利义务规定很模糊的文件就很难界定了。比如一个关于全民义务植树的规定它只对公民、法人或者其他组织如何履行植树义务作出了规定；或者一个关于野生动物损害农作物补偿的办法只对受损农户提出补偿的权利作了规定；还有的文件对权利义务只作了模糊的规定，比如说行政相对人应当配合做什么，有权提出什么要求等等。这些模糊性的规定或非规范性的语言让人在实际工作中很难界定一个行政文件是否为规范性性文件。上述三类文件，纯义务性文件判定为行政规范性

9、文件问题不是很大，纯权利性文件一般行政机关认为是给予行政相对人纯利益的文件，不会引起什么不满或诉讼，所以没必要走规范性文件的程序。至于权利义务规定模糊不清的文件在实际中是比较常见的一类文件，必须进一步明确界限。（三）政策指导性文件政策指导性文件在行政文件中占有很大比例，也是最难与行政规范性文件相区别的一类文件。政策指导性文件一般是指行政机关为实现一定的行政管理目的或完成某项工作任务，而制定的工作方案、工作措施、考核奖励办法等的文件。最常见的如关于创建环保模范城市的工作方案、关于食品安全大检查的工作方案、关于××项目资金管理办法、关于××示范园区的验收管理

10、规定、关于××奖的申报管理规定、关于林地流转的管理办法等，类似这样的文件看似跟行政相对人的权利义务没有多大的关系，但是这些行政文件中往往涉及到行政指导、行政奖励、行政监管等种种的行政行为，间接地影响到行政相对人权利义务的行使，甚至会给其带来不利的后果。还有一些政策指导性文件只规定了一些工作程序，实质上是要求行政相对人履行一定的程序义务才能获得一定的权利，从而影响他们的实体权利义务。可见，如果把所有的政策指导性文件排除在行政规范性文件之外，显然是不利于行政规范性文件的规范管理的。（四）特定范围、特定对象或特定时效的文件。行政规范性文件相对于法律、法规、规章等广义上的规范性文件

11、来说，它的不特性要素、反复适用要素、普遍约束力要素等又是有限的，甚至有些从科学意义上来说是可以计算的。如果是一级政府的行政规范性文件，它适用的范围就是该级政府的行政区域，它涉及的人或事就是本行政区域内的人或事。如果是某个部门的行政规范性文件，它所适用的范围、人和事就更具体更有限了。比如一个关于××种子经营利用机构的管理办法，当种子经营利用机构前面有特定的限制时，如“山核桃”或“特级”时，这个行政文件所涉及的对象就非常有限了，与行政规范性文件的不特定性要素即涉及不特定公民、法人或者其他组织的这个要素，以及普遍约束力要素就不太相符了。还有一些文件比如关于××

12、村山林承包经营的工作方案，可能只在特定范围、特定人或特定时期有效，但却与行政相对人的权利义务息息相关。这样的文件到底算不算行政规范性文件呢，也有待于做进一步思考。三、解决界定行政规范性文件难题的几点思路浙江省行政规范性文件管理办法第三条对行政规范性文件的定义基本上涵盖了目前理论上和学术上对行政规范性文件内涵的研究，采用的定义方法是排除法加要素法。从上面的分析我们可以看出，这个定义依然没能解决工作实务中对某些行政文件是否界定为行政规范性文件的问题。上海市人民政府法制办公室课题组2007年完成的行政规范性文件制定的理论与实务研究在综合理论和实务界的观点后对行政规范性文件下了个定义：行政规范性文件是

13、指行政主体为了有效实施行政管理，依据法定职权或者法律、法规、规章的授权而制定的涉及公民、法人或者其他组织权利、义务，具有普遍约束力，可以反复适用的文件。从这个定义跟浙江省行政规范性文件管理办法第三条对行政规范性文件的定义非常相似，基本要素相同。因此，要从现有的理论研究中找到解决界定行政规范性文件难题的可操作性标准还是很难的。在此，笔者结合工作经验谈几点粗浅的想法。在实务工作中，界定行政规范性文件除了坚持和对照上述七个基本要素外，我们可以结合实际，遵循一定的原则和思路，尽可能地提高行政规范性文件界定的科学性和合理性。（一）重实质。行政机关的行政文件或红头文件五花八门、各式各样，这些红头文件包括规

14、范性文件在内都是行政机关行使其职权的表现，都具有行政性、权威性、合法性。行政规范性文件因为涉及公民、法人或者其他组织的权利义务所以必须更加慎重，制定程序更加严格。虽然现在各级政府和部门都出台了很多的制度和措施来加强行政规范性文件的管理，但实际纳入管理的还是很少的一部分。这其中一个原因就是行政规范性文件的界定目前主要还是从形式上审查比较多，许多实质上应该纳入规范性文件管理而没有纳入管理，导致这些文件轻易就印发出去了，容易造成行政相对人权益的损害。这也是当下因抽象行政行为引发的信访事件越来越多的原因。因此，在大量的行政文件中，界定一个文件是否为行政规范性文件，应当坚持实质重于形式的原则，从保障行政

15、相对人的合法权益出发，只要是对公民、法人或者其他组织的权利义务产生实质影响的，都应按照行政规范性文件的管理要求严格管理。（二）重外部行政规范性文件是一种外部行政行为，这一特点能把它与大部分红头文件区分开来。因为行政机关的大部分文件都是对内部工作的安排、部署等。界定一个行政文件是否为行政规范性文件，我们不能忽略它的外部性特征。在这里，行政规范性文件的外部性特征主要包括三个方面。一是依据的外部性。这是说行政机关制定文件的依据具有外部性，法律、法规、规章作为具有法律效力的规范性文件，自然是具有外部性的依据。但有时行政机关的规范性文件不是根据法律、法规、规章的规定制定，而是根据上级有关规定制定的。如果

16、上级的有关规定只是内部性规定或者内部行政行为，那么依据这个内部性规定或内部行政行为制定的文件就不是行政规范性文件。二是内容的外部性。行政规范性文件所规定的内容影响或者直接规定了行政相对人的权利义务。比如有些规定行政机关职责职权或工作程序的文件，如果它影响行政机关外部的公民、法人或者其他组织的权利义务，就不能认定它是内部行政文件或内部行政行为，而要当做行政规范性文件来看待。三是结果的外部性。在实际工作中，虽然有些文件是以一般的内部文件发出去的，但是这些文件在执行的过程中却出现了外部性的结果，比如损害了行政相对人的合法权益，我们经常碰到的一些关于内部办事制度的规定，在执行时会给行政相对人增加不必要的负担或者义务。对于这些办事制度之类的规定，就应慎重审查，如理界别。（三）重规范。目前，对行政规范性文件的管理主要是从程序上进行管理。对行政规范性文件自身的规范化要求相对较少，所以行政规范性文件的质量普遍不高。行政规范性文件自身的规范化要求包括名称的规范性、格式的规范性、内容的规范性等。名称的规范性要有利于把它与其他行