知识产权国际保护的新发展

1、知识产权国际保护的新发展一、知识产权国际保护的发展特点自 20 世纪 70 年代以来，随着经济全球化和科技进步的步伐不断加快，知识产权与贸易之间的也日益紧密，知识产权日益商品化。特别是 20 世纪 的两大革命性技术-信息通信技术和生命科学技术，其在工业领域的广泛利用，使得与之相关的产业在产品和服务市场上获得了巨大的利益。使用这些技术的产业诸如计算机软件和硬件、电信、互联、娱乐、保健、化学、食品和农业等， 都成为与这些技术相关的知识产权的开发者、持有者和使用者。对于这些产业而 言，其产品和服务的市场价值在很大程度上归因于知识产权所保护的无形资产。通过开发、应用并且依靠知识产权从其产品和服务中获得

2、利益，并且防止他人的“搭便车(freeriding ) ”行为。据世界银行 1999 年的统计数据表明，发达国 家高新技术产品占其国内的出口比重份额不断增加，例如美国1970 年高新技术产品占其出口比重为%到1993年就提高为%日本1970年为%到1993年则 达到 %.(注：转引自 UNCTAD/ICTSDapacity Building Project on Intellectual Property Rights andSustainable Development，Intellectual Property Rights and Development， PolicyDisussion

3、 Paper ， Preliminary Draft， 20XX.) 目前，不仅受知识产权保护的产品、技术和服务是发达国家的主要出口项目，知识产权本身也成为许可和转让的商业对象，例如使用受专利保护的方法、技术秘密、外观设计、版权、商标权和特许经营等。据统计，美国仅出口技术所收取的提成 费和许可费在 1995 年就达到 270 亿美元左右，而同时期的进口只有 63 亿美元。(注：转引自UNCTAD/ICTSD Cap acity Buildi ng Project on In tellectualProperty Rights and Sustainable Development, Intel

4、lectual Property Rights andDevelopment， Policy Disussion Paper， Preliminary Draft,，20XX.)知识产权体系是一个动态的发展过程。 在国际层面对知识产权的保 护始于19 世纪后期，随着经济全球化和科学技术的迅猛发展，知识产权的商业 重要性及其对全球经济的作用日益彰显，知识产权的保护标准也不断提升。20世纪以来，知识产权的发展体现为不断的权利扩张，知识产权保护日益高标准化。这表现为：(一)知识产权保护的客体范围不断扩大，例如将版权和专利保护扩 大适用于计算机程序，将专利保护扩大适用于一切技术领域包括生命形式、细胞

5、链和 DNA 序列，对药品给予产品专利保护等；(二)不断创设新的权利，20 世纪所创设的知识产权新权利包括络传输权、集成电路布图设计权、植物新品种权、数据库的特别保护等，而且对一系列新的客体如民间文学、 传统知识是否以及如 何享有知识产权，国际社会正在进行热烈地讨论；（三）减少和限制对知识产权权利的限制和例外规定，例如对合理使用、强制许可措施施加严格的适用条件、缩小法定许可的范围等等。在当今全球化社会，强化知识产权保护的趋势为发达国家所主导，而且发达国家还在寻求进一步提高保护标准。 一方面，在 WTO 体制内，发达国家 注重现有标准的实施并对现有标准作出有利于它们的解释，它们通过频频发动 WT

6、O 争端解决程序来迫使发展中国家保持与 TRIPS 协议的一致。另一方面，在 WTO 体制外，发达国家尤其是美国和欧盟不断通过双边条约提高知识产权的保护标 准。一个明显的例子是20XX 年美国和约旦关于建立自由贸易区的协定，该协定 要求约旦允许对商业方法和与计算机有关的发明提供专利保护，这已经超越了 TRIPS 协议所要求的最低标准。此外，美国和欧盟还继续以降低或撤消贸易优惠 相威胁，对那些它们视为未能对知识产权提供充分和有效保护的国家施加压力， 迫使它们接受美国或者欧盟式的最高保护标准。二、知识产权保护日益与其他权利领域发生关系知识产权所带来的利益和在经济全球化过程中对国际和国内经济所造成的

7、影响使得世界各国日益积极参与知识产权国际规则的创制和实施。在生物技术和信息技术的影响下，知识产权的国际保护已经开始考虑更多的权利客体和 保护内容，发展中国家和发达国家都力争将自己所拥有的优势知识产品纳入知识 产权保护范畴，不仅如此，经济全球化所产生的全球整体利益如全球的和平与安 全、共同的生存环境、全球经济文化的发展、全人类对自然资源的合理开发和利 用等，都使得知识产权私人权利范围的扩张化日益与人类的普遍利益尤其是发展 权利、环境权利和生态权利发生，知识产权的国际保护在这里也突显出与人权和 可持续发展之间存在的冲突。（一）知识产权保护与人权知识产权和基本人权之间是否存在冲突？在全球公共健康危机

8、发生 后，国际社会开始普遍关注人权和知识产权之间的相互关系问题，所探讨的热点是人权标准和 TRIPS 实施之间的冲突。1998 年，世界知识产权组织召开了专家 会议，讨论知识产权与人权的关系问题。20XX 年 8 月，联合国经社理事会促进和保护人权分会就“知识产权和人权”的冲突提出了解决方案，指出知识产权与人权之间“现实存在的或可能的冲突”包括：（1）妨碍使用知识产权制度向发展 中国家转让技术；（2）植物种植者对植物新品种享有权利的后果，以及对遗传改良生物授予专利给对食品所享有的基本权利带来的影响；（3） “生物海盗(biopiracy )行为，即跨国公司掠夺社区尤其是土著社区对其自有的遗传和

9、自 然资源以及文化遗产的控制；(4)对获得专利药品的限制以及对享有健康权的冲 击。该解决方案要求 WTO 全面考虑其成员根据国际人权公约所承担的义务，同时强调应对土著居民的传统知识和文化价值给予充分的保护，关注对土著居民遗产的保护。该解决方案并未指出知识产权本身与人权是相冲突的。20XX 年 8 月，联合国经社理事会促进和保护人权分会就知识产权与人权、以及 TRIPS 协议对人权的冲击做了报告，并要求联合国人权事务高级官员在WTO 中寻求观察员的位置，以监督对 TRIPS 协议的审查。联合国促进和保护人权分会指出“由于 TRIPS 协议的实施并未充分 地反映所有人权的基本性质和不可分割性，包括

10、人人有权享有科学进步及其应用 所带来的利益、健康权、食品权、自决权，因此 TRIPS 协议所体现的知识产权制 度与国际人权法之间存在着明显的冲突。”(注：Intellectual Property Rights and Human Rights，Sub-mission on the Promotion and Protection of Human Rights， Fifty-second session，agenda item 4, E/20XX/7 ，adopted 17 August 20XX.)这些冲突体现为 TRIPS 协议使得国家越来越难以制定可满足其国内经济 发展以及人权和环境保

11、护需求的知识产权保护标准和政策，传统的知识产权保护 所寻求的创造者的权利与公共利益之间的平衡已经倾斜于满足狭隘的经济利益。知识产权向公共领域的扩张，使得文化遗产、传统生物和生态知识日益私有化但 利益分享却极度不平衡。适合于发达国家市场经济的严格知识产权保护模式对欠 发达国家而言并无优势，因为发达国家持有世界注册专利的绝大多数这一事实使 得欠发达国家增加了发展成本。现有的知识产权制度正朝着保护经济利益的方向 发展， 尤其是大的跨国公司， 这损害了保护公众对知识产品的获取和公共利益以 及南方国家的经济发展，此外在国际层面欠缺民主化地参与制定知识产权保护规 则也是人权社会面临的一大问题。由于知识产权

12、法主要是规定与科学和技术发展相关的无形财产权问 题， 知识产权国际条约很少涉及知识产权与其他法律领域的关系。例如，TRIPS协议本身并未明文涉及人权， 但第 7 条和第 8 条原则规定应在生产者和使用者的 利益之间寻求平衡，确保双方都能从中获益，并增进社会和经济福利。同样，人 权条约也未就知识产权对人权的实现例如健康权所带来的影响作出规定。从知识产权与人权的属性上来看， 知识产权属于法定权利， 而人权则属于“天赋的”自 然权利。笔者认为问题并不在于知识产权本身与人权有什么冲突，而在于知识产权在行使的过程中如果对人权造成损害，两种权利形成冲突时，何者应居于优先。大部分的 WTO 成员既是 TRI

13、PS 协议的缔约方，同时也是国际人权条约的缔约方， 根据善意履行国际条约义务的国际法原则，WTC 成员不能为了实施 WTO、定所规定的义务就不履行其根据国际人权条约所承担的国际义务。而且国际人权法规则是对早已存在的各文明国家所承认的一般法律原则的宣告，具有国际强行法的特征，（注：参见万邵湘、石磊、杨成铭、邓洪武： 国际条约法，武汉大学出版社 1998 年 10 月第 1 版，第 324、328 页。）在国家根据有关知识产权的经济协 定行使权利与国家所承担的人权义务发生冲突时，人权义务应居于优先。（注：联合国宪章第 1 条、第 55 条、第 56 条明确规定了缔约国保护人权的条约义务， 第 10

14、3 条规定缔约国对宪章所承担的义务优先于根据其他国际条约所承担的 义务。 ）在 20XX 年联合国经济、社会和文化权利委员会已就健康权问题明确指出 国家不应采取与其在先所承担的国际法律义务明显不相容的措施。（注：Committee on Economic，Social and Cultural Rights ，General Comment， The rightto the highest atta in able sta ndard of health , UNDoc E/C12/20XX/4（20XX o）根据 1976 年 经济、 社会和文化权利国际规约 第 15 条第 1 款的 规定：

15、 ”国家必须承认所有人的下列权利：（1）参与文化生活；（2）享用科学进 步及其应用所产生的利益；（3）对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的 精神上和物质上的利益享受被保护之利”）这表明，在人权与知识产权的关系问题上，国际人权条约首先确认的是普通公众对智力产品享有合法的利益并有从中 受益的权利，对创作者利益的保护不能以损害基本人权为条件）其次，人权条约 也承认科学和技术发展的重要性，以及私人利益和社会公共利益在分享科学进步 所带来的利益方面可能存在的冲突）这就要求主权国家的政策制定者在创作者的 利益和社会公共利益之间谋求平衡。对二者的平衡首先应以社会公共利益为主）政府设定知识产权制度的目的

16、不仅在于保护创作者从其劳动中获得适当利益的 权利，更在于使知识产权有利于整个社会的科技、文化和经济的繁荣与进步。（二）知识产权保护与生物多样性公约遗传基因、植物品种等是与人类生命和生存息息相关、涉及人类可 持续发展的重要资源，知识产权保护对遗传资源的获取、利益分享、技术转让和 传统知识的影响正日益为国际社会所关注，在世界知识产权组织、世界贸易组织、生物多样性组织以及联合国粮农组织主持召开的政府间会议中均涉及到知识产 权与遗传资源保护的关系问题，尤其是TRIPS 协议与生物多样性公约（Convention on Biological Diversity，以下简称为“ CBD 公约”）之间的冲突冋

17、题。CBD 公约于 1993 年生效，现有 186 个成员国。（注：截止于 20XX 年 8月 20 日。参见:s:/world/parties， asp.） CBD 公约明确承认传统知识、发明和实践在生物多样性保护领域与可持续发展方面的作用，以及对之提供保护的 需要，无论是采用知识产权还是其他方法。第 8 条（j ）款要求缔约方：“尊重、 保护和维持土著和当地社区与生物多样性的保护和可持续利用相关的体现其传 统生活方式的知识、发明和实践，促进经这些知识发明和实践的持有人同意并参 与的广泛应用，并鼓励在利用这些知识、发明和实践中所产生利益的平等分享。” 这一条款暗示持有人对其知识发明和实践享有

18、权利，无论其是否得到知识产权的 保护。此外公约中直接涉及知识产权的是第 16 条关于技术的获得和转让的 条款。第条和条规定缔约国有义务在公平和最有利的条件下向其他方提供技术及 /或便利技术的获取和转让。这些技术包括生物技术和其他“与生物多样性的保 护和可持续使用或与使用遗传资源相关并且不会对环境造成重大损害”的技术。 第条要求缔约各方进行合作以确保专利和其他知识产权“支持而不是与公约的 目标相对抗”。TRIPS 协议与 CBD 公约之间可能存在冲突的根本原因在于，TRIPS 协议要求对生物物质例如微生物和植物品种提供知识产权保护，而 CBD 公约将以前视为共同遗产的生物资源规定为从属于国家主权

19、的可贸易商品，将其转让给发达国家涉及到发展中国家的技术转让、 报酬和其他利益。发展中国家多为遗传资 源和传统知识的拥有国，而发达国家的跨国公司则往往通过雄厚的资金和市场实 力掠夺发展中国家的这些资源而不支付任何代价，因此这直接涉及到发达国家与 发展中国家之间的权利分配、利益分享与平衡问题，也关系到发展中国家是否能 在发达国家长期占有优势的知识产权领域拥有自主知识产权。因此，CBD 公约和其他与遗传资源、植物品种、传统知识相关的国际条约的谈判和实施已经成为国 际知识产权制度发展的又一重大课题，这不仅关系到国际知识产权制度的发展前 景，更关系到发展中国家基础产业的未来。目前在 WIPO 勺主持下正

20、在就传统医 药知识、遗传资源和民间文学的知识产权保护开展多边研讨和谈判，WTO 多哈会议部长宣言也将 TRIPS 协议的实施与 CBD 公约的关系问题纳入议事日程。三、非政府组织日益影响知识产权的国际保护在以威斯特伐利亚体制为基础的当代国际法体系中，国际法上的行 为者原则上只有主权国家。但随着经济全球化所引发的一系列全球问题，（注：有学者认为，非政府组织的活跃，在很大程度上源于在二十世纪后期，国际社会 出现了很明显的”全球问题”。“全球问题”就是“国家间的经济平等”、“人权保障”、“地球环境的保全”等一系列以一国为单位无法处理的问题，这些问题的影响超过了国境的范围而成为人类全体、 地珠全体的问

21、题。然而，严肃地处 理这样的“全球问题”的意识却不见得源自“国家”。反而，这样的问题意识，是由国家外的、“身为国民之前，个人是地球市民的自发性连带意识”所产生的。“绿色和平”等全球性的市民运动就是这样形成的。 因为，这些问题所牵连的是生存在地球的人类， 而不是作为属于某个国家的国民的个人。 参见日 今井弘 道： 朝向克服主权国民国家与产业社会之“近代”迈进一一21 世纪亚洲法哲学之课题与展望，载刘瀚、公丕祥主编：21 世纪的亚洲与法律发展(上卷)， 南京师范大学出版社，20XX 年 12 月第 1 版，第 471-472 页。)以非政府组织为 代表的超越国家界限的市民社会组织已经成为国际法上不

22、可漠视的存在。例如，在非洲因爱滋病的死亡率引发的历史上最大的全球公共健康危机中，非政府组织和发展中国家密切合作，在 TRIPS 理事会内要求就 TRIPS 协议对发展中国家采 取公共健康措施以应对危机的主权能力的冲击进行对话，敦促 TRIPS 理事会就药 品获得和知识产权问题召开特别会议，在 TRIPS 理事会之外则形成了市民社会和 发展中国家的联盟，迫使跨国医药公司和发达国家的政府对危机采取积极行动，包括撤消对南非的诉讼，自动捐赠药品、降低价格等，同时非政府组织的行动也 引起了其他政府间国际组织的回应，联合国人权委员会就 TRIPS 协议与人权的关 系问题召开了专门会议并通过了解决方案。通过

23、发展中国家和非政府组织的努 力，最终通过了TRIPS 协议与公共健康多哈宣言，对 TRIPS 协议与公共健康 相关的条款进行了灵活的解释。虽然在 TRIPS 协议的谈判过程中非政府组织并不是重要的参与者， 但在TRIPS 协议以后的知识产权国际规则创设时代，非政府组织则积极关注和参 与了一系列与知识产权国际保护相关的全球问题，尤其是在健康和生物多样性领 域发挥了领导和组织作用。 例如， 非洲统一组织(The Organisation of African Unity )、 第三世界(the ThirdWorld Network)和可持续发展机构(the Institute for Sustai

24、 nable Developme nt)成为非洲国家在享有和利用生物资源以及地方社区知识的示范立法方面的主要推动者，并向全球表明了非洲集团在知识产权问 题上的立场。目前全球有几百个非政府组织在食品、农业、种子、健康、生物技 术、教育、软件等涉及知识产权的领域进行活动。非政府组织主要通过倡导、制 造全球舆论、进行游说活动以及制定行动战略，来引领全球关注知识产权国际保 护对全球社会尤其是发展中国家所造成的冲击。此外，不同领域的非政府组织 如健康、种子、药品、基因和软件方面的市民团体也联合起来。例如 201 年成立的 TRIPS行动(TRIPSAction Network(TAN)在针对 TRIPS

25、协议的国际行 动日和呼吁广泛变革 TRIPS 协议的非政府组织运动发展方面起到了很好的协调 作用。(注：IntellectualProperty and the Knowledge Gap， 参见:s:/policy/papers/knowledge/)有学者认为，非政府组织在某种程度上正在逐渐地具备对抗主权国家的实力，国际关系已经逐渐由意味着国家间关系的“国际秩序”转换为超越它的“世界秩序”。 在开展这样的运动的过程中，倾向调整主权国家间利益的“维持国际秩序”与倾向解决“全球问题”而形成“世界秩序”的志向之间，将不可避免地出现明显冲突。政府间国际组织中的国家代 表与非政府组织的行动方式的差异

26、已经体现了这一点。（注：日今井弘道：“朝 向克服主权国民国家与产业社会之近代迈进一一21 世纪亚洲法哲学之课题与展望”，载刘瀚、公丕祥主编：21 世纪的亚洲与法律发展（上卷），南京师 范大学出版社，20XX 年 12 月第 1 版，第 471 页。）因此，为了有效地参与和影 响全球知识产权政策的制定，非政府组织还应谋求在政府间国际组织的政策建议 地位，而不应仅谋求一个象征性的代表地位， 非政府组织在运动中可以采取各种 策略改革知识产权制度或施加影响（注：例如，OXFA 所发起的“降低成本”运动，将其政策目标定位于变革 TRIPS 协议以有利于公共健康。该运动短期的目标 是增强现有的 TRIPS

27、 协议中有关公共健康的保障条款，制止发达国家和跨国公 司通过专利奴役发展中国家，长远的目标是对 TRIPS 协议进行实体审查，为发展 中国家谋求更长的过渡期，允许发展中国家在决定药品专利的保护期限和范围以 及例外规定方面获得更大的灵活性，通过公共舆论压力帮助发展中国家在新一轮 的 TRIFS 协议谈判中占据有利地位。参 见:s:/policy/papers/k no wledge/.k no wledge html.）。非政府组织，在国家与之后，正成为影响全球知识产权政策的第三种力量，成为发展中国家参与国际知识产权规则制定的合作伙伴，但目前他们还无法影响美国和欧盟在知识产权制定方面的主导地位，

28、美国无疑在知识产权全球化的规则制定 方面最具有影响力，欧盟的影响力也日益上升。当美国和欧盟对一项全球规则达 成一致时，这项规则往往能够得到采用。（注：Peter Drahos ， DevelopingCoun tries and Intern atio nal In tellectual Property Stan dard-sett ing，Commission on Intellectual Property Rights，Study Paper 8.）四、发展中国家与知识产权国际保护自二战以来，发达国家一直凭借其经济强权在知识产权的国际化过 程中起着主导作用，并且为了其自身的经济利益不断

29、追求知识产权保护的高标准 化。无论在规则制定还是利益平衡方面，发展中国家都处于“边缘化”的被动地 位，因为他们不具备对等的实力与发达国家相抗衡，他们无法采取任何强权行动，而只能进行呼吁和寻求对话。20 世纪 60 年代开始发展中国家试图通过 WIPO 修 订伯尔尼公约、巴黎公约以满足发展中国家在版权和专利领域发展需求的努力均 宣告失败，相反版权和专利的保护领域不断扩张，软件、因特上的传输、生物技 术均纳入了保护范围。在 TRIPS 协议谈判的过程中，许多发展中国家强调各国有 权根据自身发展的水平和需要，确定知识产权的保护程度。它们还呼吁促进技术自由转让，避免以保护知识产权为借口限制或扭曲贸易的

30、正常进行，然而他们的呼吁并没有为发达国家所关注。TRIPS 协议的达成，标志着知识产权保护实体规 则全球化的正式开始，保护标准已经提升到了发达国家的标准，对知识产权的所有领域均作出了详细和具体的规定，而且将保护与关贸总协定的交叉报复机制 相，发展中国家却只能是以牺牲知识产权为代价换取发达国家的市场准入和贸易 优惠。自 90 年代以来美国和欧盟在知识产权保护问题上频频采取双边主义，其 贸易优惠的“胡萝卜”加上 301 大棒的政策迫使发展中国家不断接受新的更高 的保护标准，而发展中国家在谈判中往往不具有讨价还价的能力，他们无力阻止知识产权标准的扩张和增强，几乎所有的发展中国家都被要求接受双边知识产

31、权 或贸易协议中的知识产权标准，以作为它们获准进入欧盟和美国市场的代价。(注：Peter Drahos, Bilateralism in IntellectualProperty ,A Paper Preparedfor Oxfam.)发展中国家所面临的现实就是知识产权的保护日益国际化和高标准 化，而在知识产权国际保护中象征性给予发展中国家的特殊和差别待遇条款其措 词相当模糊，缺乏法律的确定性和可预见性，因此，尽管这些条款可能确立了有 利于发展中国家的原则和宗旨以及权利和义务，但几乎所有这类法律条款都难以得到确实的执行，这使得发展中国家在知识产权国际保护中处于不利地位，而且发展中国家经济发展所

32、迫切需要的技术转让规则则在充分尊重和保护知识产权 的前提条件下变得日益孱弱。(注：例如，自 1976 年开始由联合国贸发会议主持 的缔结国际技术转让行动守则的工作在80 年代中期终止，自 1975 年开始由联合国主持的缔结跨国公司行动守则的工作于1993 年终止。转引自 Peter Drahos，Bilateralism in Intellectual Property，A Paper Prepared for Oxfam. )诸多因素决定着发展中国家在知识产权国际保护中的弱势地位。长 期以来，发展中国家认为知识产权的转让不应付出代价，因为它属于人类共同的财产，而发达国家则认为“知识产权是一种私有财产，有效地保护私有财产是一个自由经济体系的基石”。(注:Susan , IntellectualProperty Protection andAn titrust in the Develop ing World : Crisis ， Coerc ion，and Choice， InternationalOrganization，Sprin