服务重大工程建设三十年

1、服务重大工程建设三十年文 / 金茂律师事务所吴伯庆律师制度恢复以来的三十年， 是上海改革开放不断深化、 城市面貌日新月异的三十年。 这三十年是中国工程建设业大发展的辉煌时期， 一幢幢高楼平地而起，一座座大桥随河而架，一条条高速公路通向远方正是在这个大背景下，我作为一名律师， 有幸参与并见证了许多工程建设史上的 “中国第一”、“上海第一”，在一座座丰碑下留下了律师的足迹。上海沪嘉高速公路虽然距离不长， 但它作为中国第一条通车的高速公路载入中国公路发展的史册。 说来也巧， 该高速公路的主任设计师，曾是我原单位的同事，两个人同住一个寝室一年之久。随后，莘松高速、沪杭高速（上海段）我们服务过的高速公路

2、和城市道路项目遍及上海、浙江、安徽、湖南、云南等省市数十条。本所律师作为上海内环线高架道路指挥部聘请的法律顾问， 为内环线高架道路工程提供全过程法律服务，之后转战成都路南北高架道路以及延安路高架道路。南浦大桥是上海市区建成的第一座黄浦江越江大桥，由邓小平同志亲笔题名。它为上海人改变“宁要浦西一张床，不要浦东一套房”的观念立下了汗马功劳。 记得当初该大桥建设中采用招投标方式竞标选择施工企业， 本所律师全过程参与， 在建筑业改革先行者的步伐中留下了法律服务的足迹。 随之而后的杨浦大桥、卢浦大桥建设中，处处可见律师的身影。作为上海地铁建设总公司的法律顾问， 律师率先参与上海地铁一号线、 二号线建设的

3、法律服务。 上海地铁工程是在软土层里进行的， 被专家们称为 “在豆腐里打洞”，难度之高，可想而知。然而，经过几十年的建设，地铁已成为上海人出行的主要交通工具，地铁为缓解上海城市交通拥挤状况起到了关键作用。上海黄浦江隧道建设工程作为浦东开放的先行工程， 本所律师从服务延安东路隧道建设开始， 先后参与了大连路隧道、 复兴东路隧道工程建设。本所律师还参与了沪崇苏通道长江隧桥隧道工程， 以及杭州湾钱江通道、 宁波常洪隧道等项目的法律服务。本所律师亦全面参与了上海污水综合治理工程， 这一造福上海人民日常生活的环境工程的一期、二期、三期工程、苏州河综合治理工程上海律师为苏州河变清付出了一份心血。城市污泥处

4、理、 垃圾焚烧系全世界环境治理的一大难题。 本所律师全身心地参与了上海江桥垃圾焚烧工程、 白龙港污泥处理工程等建设服务， 为上海天空变蓝、空气清新作了努力。近三十年的风雨、 三十年的历程， 作为上海律师， 我们见证了上海基础设施、公共工程的发展，并伴随着上海建筑史上的一个个历史性工程的完工而不断成长。建筑业改革的促进者。建筑业的大发展是改革开放的产物， 没有改革开放， 就不可能成就上海建筑业的辉煌。 而律师作为一个建筑业的服务者， 只有紧跟时代步伐，作建筑业改革的促进者，其法律服务才有广阔的前途和无限的生命力。从计划经济向市场经济转变， 反映在建筑业， 同其他行业一样，即引进竞争机制。 工程建

5、设进入市场的重要方法， 由国家工程建设行政机关组建工程建设队伍， 到把工程建设队伍推向市场， 由指定分派工程施工任务到开展竞争性的招投标， 用市场化的方式确定工程施工项目的承包者。 这在今天看来似乎是再正常不过的事，而在当年却阻力重重。本所律师抓住机遇，组织专题学习，在参与各类工程招投标服务中摸索经验， 随后与上海市公证处协同合作， 大胆介入以招标开展工程建设的南浦大桥工程、 为招标投标提供了包括承包商资格预审、 招标法律文件草拟、 投标文件审查、 开标和评标见证、 合同谈判和签约等全过程法律服务。引进 FIDIC 合同和进行工程施工国际招标标志着中国建筑业对外开放取得实质性的进展。 上海合流

6、污水治理工程项目国际招标为律师提供了服务平台。 上海合流污水治理工程是利用世界银行贷款进行建设的项目。 随着一份份合同通过国际招投标经律师见证后送世界银行审阅放款， 按国际标准规范合同， 以国际视野审视自己的法律服务，推动着律师业的建设和发展。服务于项目融资多元化建设资金是制约项目建设的关键因素。 三十年来上海工程建设的大发展， 得益于项目融资渠道多元化改革，得益于从单一的国家投资到多元化的社会投资。服务重大工程建设三十年， 从某种意义上是服务于项目融资多元化， 参与项目融资多元化法律服务的积极探索历程。国家投资。 在计划经济体制下， 重大公共工程均由政府列入财政计划，用国家资金建设。 当然，

7、 国家使用纳税人的钱建设公共民生工程，理所当然是公共建设资金的主渠道。 但由于国家资金严重不足， 制约了建设的规模，市政公共设施欠债很多。 开展投资多元化改革已刻不容缓。 重大工程建设的法律服务就是融合在投资资金多元化中展开的。国际金融机构贷款。 改革开放初期， 上海率先利用世界银行和亚洲开发银行贷款，建设上海市合流污水治理工程和南浦大桥、 杨浦大桥工程建设。本所律师作为建设项目业主的法律顾问， 参与与世行考察官员的交流， 与亚行代表的谈判 ，出具相关见证书、法律意见书，为贷款的顺利落实提供了必要的服务。外国政府出口信贷。 一部分重大工程， 某些重要设备是利用出口国政府信贷支持引进的。 本所律

8、师作为项目建设单位的律师， 配合进口代理商，对相关合同提出了意见和建议，签署的相关合同得到了很好的实施和履行。TOT 方式项目融资。就是盘活存量资产，将已建成的隧道，桥梁的收费经营权进行转让，进行项目融资，这类似于 TOT 方式（转让经营转 让 ） 。本所律师作为上海市城市建设投资开发总公司的法律顾问，参与将已建成的南浦、杨浦大桥， 延安东路隧道等公共设施的经营收费权，在一定期限内转让给投资方，用所获得的资金建设新的公共设施的项目融资服务。BOT 方式项目融资。本所律师长期担任上海市公路管理处的法律顾问，长期参与上海高速公路建设融资课题的讨论、 论证。 思路决定出路。用 BOT 方式，招商引资

9、， 利用社会资金建设上海高速公路的方案一经出台， 各路社会建设资金蜂拥而上。本所参与了 BOT 方案的论证、 BOT 合同格式文本修改、政府招商程序设计、并先后参与了数十项 BOT 项目融资的谈判，范围包括公路、桥梁、隧道项目，水厂、电厂项目和污水处理、垃圾焚烧等环境项目。BT 方式项目融资是近几年发展起来的一种新方式。在服务中，着重区别投资建设、政府回购与带资承包，变相带资承包的区别，坚持项目法人制度，规范BT 运作方式。以风险控制作为法律服务的核心伴随着前述招投标给建设工程市场准入带来的新机制， 以及项目资金融资社会多元化给工程建设资金获取开拓的新路径， 建设工程项目中的关系亦日趋复杂和多

10、样化，参与主体更多了，从政府主体扩展到了民营主体、境外主体；法律关系更复杂了， 从单一的合同关系， 延伸到了招投标关系、 投融资关系、 担保关系 、保险关系等。 工程施工建设这一传统产业衍生出新的理论命题和实践课题， 其集中体现即在于建设工程项目的风险管理。走到今天， 建设工程项目风险管理已贯穿于项目建设的全过程， 并深入行业领域。律师亦在项目风险控制与管理中， 扮演着日渐重要的角色，协助相关各方分析、理顺、处理各层次关系。他既可以协助投资方控制投融资风险，协助业主方控制工程质量风险， 又可以协助承包方控制和管理施工承包风险。 总之，时至今日， 风险管理和风险控制亦成为项目建设成功的关键因素。

11、 律师法律服务的责任就在于协助当事方设定合法、合理、有效、便捷的投融资模式，提示项目建设中的风险， 提出控制风险的建议， 协助落实风险的控制措施，并通过协议方式予以最终落实，并合理分配和协调合同当事方的权利义务，均衡各方风险的承担。以现今广泛采纳操作的 BT 投融资建设模式为例， 这其中就至少存在如下相关风险因素值得相关主体和律师的关注。政策风险。以 2006 年时点为例： （ 1）对政府投资项目的限制。由于当时固定资产投资过快， 国家有关部委针对政府投资项目已发出两个文件对政府可以实施的投资项目模式做出规定，其中对BOT 方式作出了规定并予以明确肯定，但对类似 BT 方式进行项目建设并未明确

12、肯定。（ 2）对项目贷款的限制。同样，由于控制固定资产投资过快的需要， 对项目贷款， 尤其是政府项目打包贷款，有关部委已作出了明确的限制。 央行对银行存款准备金率又提高了， 银行对项目贷款审查将更为严格，条件可能更为苛刻，可能对项目的融资产生不利影响。工程按期完工风险。站在投资方、业主方角度，重点关注承包方是否能按形象进度节点施工， 并按时竣工验收。 而作为承包方来说，按时完工是其固有的义务和责任，但其前提在于投资方、业主方能够及时提供土地、批文、资金等各项前期条件， 否则承包方应豁免对该等情形的担责， 甚至还需考虑该等情形对承包 方自身造成的额外损失。工程质量风险。 除了按时完工外， 工程的

13、保质保量也是不得忽视甚至是最为关键的方面。对于律师来说，就有必要通过设定违约金、赔偿金、保证金、商业保险以及奖励金等各种机制， 帮助业主方给承包方施加工程质量达标的压力和动力，并最大程度化解工程质量问题带来的不利后果。 设定材质检验、工程质量预检、工程监理机制，步步设防，层层把关，落实质量保证措施。项目融资风险。对于传统的工程建设模式来说，这一风险基本是不存在的。但在新的投融资模式下， 工程的建设资金由投资方全权负责， 作为项目实施平台的项目公司资金是否按时、 足额到位， 直接关系到工程建设的进度和质量。 因此 ，在这类模式中，对于项目公司股东（投资方）的注册资本出资、融资模式、融资担保、抵押

14、、质押、股权转让等亦成为需重点关注并规制的方面。回购风险。 这是采取社会资金参与工程建设模式带来的新课题。 社会资金建成工程项目后，政府即需回购工程项目，社会投资方亦据此收回工程建设资金，并获得预期收益。 因此， 政府的回购承诺以及及时回购，对于社会投资方来说是最关键的问题。 政府的信用当然应该令人放心， 但是鉴于某些地方政府财政资金紧张、不确定的现实局面以及商业合同完备性角度， 在政府信用之外，给政府回购额外设定保障不仅是社会投资方的诉求， 也是政府引资胸襟的彰显。 因此， 在BT 这种社会资金建设项目中，政府或政府机构事先落实回购资金保证措施，政府控股企业为政府回购提供担保成为项目建设商业

15、合同的重要方面， 亦是项目投资方、业主方代表律师的工作重心之一。与时俱进，品牌再造在我做执业律师之前， 我在城市建设行业摸爬滚打了十几年。 上个世纪七十年代，曾参与上海十万大军回海造地， 建设金山石化总厂工程，这是解决当时八亿人口穿衣的重大民生工程。在“深挖洞，广积粮，不称霸”的最高指示下，参与了建设地下飞机机库工程等等。 作为一名从建设工地走出来的律师， 成为律师之后，我很自然地成为重大工程建设的法律服务者。上世纪八十年代， 上海延安东路隧道复线建设时， 承建施工的上海隧道工程公司在浦西隧道进口的延安东路上， 长期树着一块巨型的铭牌， 上面书写着： 本公司延安东路隧道工程常年法律顾问：上海市

16、第一法律顾问处吴伯庆律师。从工程工地树起这块铭牌， 至今已有二十多年。 在这近三十年里，我的名字始终与重大建设工程联系在一起，我的律师执业生涯因此而添彩。从上海市第一律师事务所到上海市金茂律师事务所， 几十年如一日， 服务重大建设工程始终是主打业务之一。 我所执业的律师事务所重大建设工程法律方面服务数量之多、范围之广、时间之长，始终走在同行的前列。我所执业的律师事务所待续大量的重大建设工程法律服务， 成就了金茂， 成就了金茂品牌，造就一批服务重大建设工程的专业骨干律师。2008年是中国改革开放三十年，也恰逢金茂成立二十周年。是年，金融海啸震动全球。为了抵御金融海啸，国家推出了“四万亿”投资建设计划，尤其强调投资“民生工程”。金茂律师与时俱进， 抓住机遇， 借二十周年所庆东风，召开了律师服务民生工程专题法律研讨会， 在新形势下， 部署金茂律师服务重大民生工程。当前金茂律师又进入了新一轮重大建设工程法律服务， 如浙江杭州湾钱江 （嘉兴到萧山绍兴）通道工程（ BOT ） ，昆明穿越滇池、城昆铁路的三环闭合工程（BT ）等，投资额都在 30 亿元人民币以上，以