第十八章律师公司证券业务(第二稿)doc

1、目录：第十八章律师公司证券业务第一节律师公司业务、公司的设立一）公司设立的概述二）公司设立的律师实务、公司的变更一）公司变更登记的律师实务二）公司变更过程的律师实务第二节律师证券业务、证券的发行一）证券发行的概述二）证券发行的律师实务二、上市公司的治理一）上市公司治理的概述二）股东大会律师见证业务三、上市公司收购一）上市公司收购的概述二）上市公司收购的律师实务第十八章律师公司证券业务第一节律师公司业务公司本身是商品经济发展到一定阶段的产物，与社会化大生产相适应，它是企业 这一典型法律形态发展的高级阶段。所谓企业，是指经营性的生产、流通或服务组 织。企业的典型法律形态经过最初的独资企业，后来的合

2、伙企业，最后在经济发展 的推动下产生了公司。按照我国公司法的规定，公司是指依照公司法在中国 境内设立的有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司和股份有限公司是企业法 人。从上述规定中我们不难看出，公司是企业的一种特殊组织形式，我国目前法定 的公司形式有有限责任公司和股份有限公司两种。律师在公司设立、变更、终止、 股份有限公司发行股票、债券及上市公司治理、上市公司收购等活动中，为委托人提 供法律服务。、公司的设立公司设立是指公司的设立人依照法律规定的条件和程序，完成一系列的法律行 为，最终使其具备法人资格的过程。一）公司设立的概述设立公司，须由拟设立公司的出资者或发起人依照法律规定的条件和程序，

3、进行 一定的准备工作，如达成共同筹组公司的协议、订立公司章程、认购股份及缴纳出 资或股款、确定董事会等公司的机关、向公司登记机关申请公司设立登记等，这些 行为概括起来称为公司设立行为。从事并完成公司设立行为，并不等于公司已经成 立或已依法设立，只有经公司登记机关核准登记，发给企业法人营业执照，公司始 为成立。法律如果规定设立公司须经有关主管部门审批的，在申请登记之前还需要 依法进行批准。我国公司法对有限责任公司和股份有限公司的设立均规定了严格的条件，我 们分别进行简要的介绍。1.有限责任公司设立的条件1）有限责任公司设立的条件第一，股东符合法定人数。公司法规定，有限责任公司由五十个以下股东 出

4、资设立。法律只是规定了股东人数的上限，从而对于一人有限责任公司的存在给 予了法律上的认可。第二，股东出资达到法定资本最低限额。公司法规定，有限责任公司的注 册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。有限责任公司注册资本的 最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有 较高规定的，从其规定。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二 十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年 内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在出资形式上，公司法规定股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产 权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转

5、让的非货币财产作价出资，但是法 律、行政法规规定不得作为出资的财产除外，且全体股东的货币出资金额不得低于 有限责任公司注册资本的百分之三十。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核 实财产，不得高估或者低估作价，法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规 定。第三，股东共同制定公司章程。公司的章程通常是由发起人共同商定或者由一人 或数人草拟，经全体发起人同意方能通过，且股东应当在公司章程上签名、盖章。依 法制定的公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。第四，有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。公司作为独立的 法人实体，应由其明确且属于自己区别于其他法律实体的名称。同

6、时有限责任公司 自成立起，即应当建立与公司相适应的组织机构。股东会由全体股东组成，股东会是 公司的权力机构；有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人，但是股东人数 较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会；有限责任 公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公 司，可以设一至二名监事，不设监事会。第五，有公司住所。公司法规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。2）特殊有限责任公司的设立条件公司法对有限责任公司规定了两种比较特 殊的形式，即一人有限责任公司和国有独资公司。一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股 东的有限责任公司。国

7、有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府 授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。从他们的定义不难看出这两种有限责任公司形式已突破了传统意义上的有限责任公司 的人合性的特征，法律对于单一股东且承担有限责任的认可，是基于经济发展的要 求，同时根据权责对等原则，为避免单独股东对公司的全权支配引起公司独立人格 和有限责任制度的滥用，使公司债权人和相对人承担较大的风险，公司法对这 两种特殊的有限责任公司的设立规定了更为严格的条件。1 ） 一人有限责任公司设立的特殊条件第一，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不 能投资设立新的一人有限责任

8、公司。第二，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元，且股东应当一次 足额缴纳公司章程规定的出资额。第三，一人有限责任公司不设股东会。股东行使股权所作出决定时，应当采用书 面形式，并由股东签名后置备于公司。2）国有独资公司设立的特殊条件第一，国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国 有资产监督管理机构批准。第二，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重 大事项。国有独资公司设董事会，董事会成员中应当有公司职工代表。国有独资公 司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例

9、不得低于三分之一。2 .股份有限公司的设立条件1）发起人符合法定人数。设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起 人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司有两种设立方 式，即发起设立和募集设立。所谓发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部 股份而设立公司。采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全 体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分 之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在 五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。所谓募集设立，是指由发

10、起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会 公开募集或者向特定对象募集而设立公司。股份有限公司采取募集方式设立9的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。但是无论是采用何种方式设立股份有限公司，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限 额有较高规定的，从其规定。3）股份发行、筹办事项符合法律规定。股份有限公司发起人应当签订发起人 协议明确各自在公司设立过程中的权利和义务，同时承担公司筹办事务，对公司 筹办事务承担责任。公司筹办事务包括从倡议、制定公司章程、募集股份、召集 创立大会，到申请公司设立登记等一系列事项。公司章程作为公司的宪

11、法，它的制定是发起人筹办公司事务中最重要的一项 工作。若股份公司选择采用募集方式设立的，公司章程必须经创立大会通过，而 创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，且必须经出席会议的 认股人所持表决权过半数通过方可生效。4）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。股份有限公司必须具备股东大会、董事会、监事会的组织机构。股份有限公司股东大会由全体股东 组成，是公司的权力机构。股份有限公司董事会成员为五人至十九人，其中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。股份有限公司监事会成员不得少于三人，应当包括股东代表和适当比例的公

12、司职工代表，且职工代表的比例不得低于三分之一，具 体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表产生方式同董事会中职工代表的产 生方式。同时董事、高级管理人员不得兼任监事。另外，特别要提出说明的是上市公司的组织机构，公司法对其有一些特 别的规定。上市公司是一种特殊的股份有限公司，是其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。法律赋予上市公司更为广阔的融资渠道，对此上市公司所要付 出的对价就是从公司的各个方面加强透明化。这种透明化在组织机构中的表现就是 以下几个方面：第一，上市公司应设独立董事。独立董事这一概念是从英美法上的 “外部董事”演绎而来的，所谓独立董事，就是其不持有公司的股份，不兼任公司的 业

13、务领导职务，与公司及大股东之间没有任何影响其客观、独立作出判断的关系， 其职责主要是对业务执行董事及大股东的行为进行监督，阻止内部人控制公司后实 施损害公司及公司少数股东利益行为的发生。第二，上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管 以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。第三，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分 之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二 以上通过。第四，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该 项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议

14、由过半数的无 关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通 过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东 大会审议。5）有公司住所。公司法对股份有限公司这一点的规定同有限责任公司。公司的住 所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公 司的住所应当在其公司登记机关辖区内。二）公司设立的律师实务律师接受委托代理公司设立，其工作的主要内容主要包括以下几个方面:1 .公司设立的法律可行性分析律师接受委托代理公司设立后，应充分与委托人沟通，了解拟设立公司的设立目 的，在现有法律、法规的框架下，从资本、公司组织形式、公司治

15、理、税收等多方面 分析判断公司设立的法律可行性，与委托人共同制定符合设立公司目的的设立方 案。具体而言，设立方案应考虑以下几方面的问题：1）选择公司的类型。在刚才的概述中我们已经介绍过，公司法规定的公司形式为有限责任公司和股份有限公司，有限责任公司中又有一人有限责任公司 和国有独资公司两种特殊形式。律师应根据委托人的资本数额、资本性质、人数、 拟设立公司的法人治理结构以及税收、融资需求等情况对拟设立公司的类型提出意 见或建议。2）确定公司设立的方式。有限责任公司的设立只要符合基本的设立条件即可，没有什么特殊要求。股份有限公司的设立方式分为发起设立或募集设立，律师 应根据委托人的设立目的对设立方

16、式的选择提出法律意见。3）确定公司的法人治理结构。公司的法人治理结构关系到公司债权人、公司及公司少数股东的利益，根据公司法规定合理设置公司的法人治理结构， 使股东（大）会、董事会（执行董事）、监事会互相监督、制约的同时，确保公司 高效运作和科学决策。我们在前面的概述中已讲过公司法对“三会”的规定，律师 应针对委托人的具体情况和要求对公司法人治理结构的具体设置提出法律意见。2 .协助草拟、审核相关法律性文件律师在参与公司设立中，通常会协助草拟、审核发起人协议书、公司章程（草案）、设立股份公司的申请报告等法律文件。3 .核查、验证公司设立行为是否符合法律、法规的规定并出具法律意见书通常律师通过核查

17、、验证公司设立行为对以下几方面发表结论性意见：1）公司是否依照法律、法规规定的程序拟设立；2）公司股东资格、人数是否符合法律、法规规定；公司名称是否已获名称预先核准。股东的入资形式是否符合法律、法规规定；4）股东投入公司资产是否符合法律、法规规定；5）股东为设立公司而拟定的公司章程，其内容是否符合法律、法规的规定， 股东（包括小股东）的权利，是否可以依据公司的章程得到充分保护，公司 的章程是否存在股东（特别是小股东）依法行使权利的限制性规定；6）公司的股本总额、股东认购数额是否符合法律规定；7）根据法律法规、规 定须经批准才能设立的公司是否经过批准。4.办理公司设立的注册登记办理公司设立的注册

18、登记是公司设立过程中一项必经的步骤，也是公司设立获得法 律认可与保护的最后一步。律师应依照公司登记管理条例所规定的程序到有管 辖权的登记机关代为办理公司设立的注册登记手续，具体步骤如下：1）领取并填写名称（变更）预先核准申请书，同时准备相关材料，涉及国有股权设置的报财政主管部门或国有资产监督管理部门审批；2）递交名称（变更）预先核准申请书，等待名称核准结果；3）领取企业名称预先核准通知书，同时领取企业设立登记申请书等有关表格；经营范围涉及前置许可的，办理相关审批手续；凭企业名称预先核准通知书到经工商局确认的入资银行开立入资专户；办理入资手续并到法定验资 机构办理验资手续（以非货币方式出资的，还

19、应办理资产评估手续）；（4）递交申请材料，材料齐全，符合法定形式的，等候领取准予设立登记通 知书；（5）领取准予设立登记通知书后，按照准予设立登记通知书确定的日 期到工商局交费并领取营业执照。、公司的变更公司成立之后，随着公司的发展经营，公司设立时的每个登记事项都可能发生变 化，公司登记事项的变更是公司发生变化的结果，产生这样结果的诱因是多 元化的，这一方面是指一个诱因会产生多个登记事项的变化， 另一方面是指多个诱 因产生一个登记事项的变化。鉴于本书篇幅的限制，我们不可能逐一尽述每种公司变 更过程中的律师业务，所以我们选择了公司股权转让和公司合并作为代表进行介绍。（一）公司变更登记的律师实务根

20、据公司登记管理条例规定，需要做变更登记的事项就是设立时登记事项, 包括以下几个方面：名称；住所；法定代表人姓名；注册资本；实收资本； 公司类型；经营范围；营业期限；有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名 或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。我们这里以有限责任公 司为例，介绍办理变更登记的律师实务。1 一般性文件、证件的提交律师代为办理公司变更登记，无论变更何种事项通常均应向登记机关提交以下文 件、证件：企业变更（改制）登记（备案）申请书（内含企业变更（改 制）登记申请表、变更后单位投资者（单位股东、发起人）名录、变更后自 然人股东（发起人）、个人独资企业投资人、合伙企业

21、合伙人名录、变更后投资 者注册资本（注册资金、出资额）缴付情况、企业法定代表人登记表、董 事会成员、经理、监事任职证明、企业住所证明等表格）；指定（委托） 书；企业法人营业执照正、副本。2 .特殊性文件、证件的提交因变更的具体事项不同，律师在代为办理公司变更登记时还应根据变更的内容向 登记机关分别提交如下文件、证件：1）变更名称：1）企业名称变更预先核准通知书及预核准名称投资人名录表；2）股东会决议或一人有限责任公司股东作出的决定。2）变更住所：股东会决议或一人有限责任公司股东作出的决定。3）变更法定代表人：根据章程规定作出的股东会、一人有限责任公司股东作出的决定或董事会决议。4）增加注册资本

22、：1 ）股东会决议或一人有限责任公司股东作出的决定;2）以货币方式增资的，提交法定验资机构出具的验资报告；3）以非货币方式增资 的，还应提交评估报告（涉及国有资产评估的，应提交国有资产管理部门的确认文 件）及法定验资机构对评估结果和办理财产转移手续进行验证的报告。5）减少注册资本：1 ）股东会决议或一人有限责任公司股东作出的决定；2）公开发行的报纸减资公告报样（自公告之日起45日后，登记机关即受理减资申 请）；3）公司债务清偿或者担保情况的说明；4）验资报告。6）变更实收资本：验资报告（以非货币方式出资的还应提交评估报告并应在验资报告中明确对评估结果和办理财产转移手续的验证）（7）变更出资方式

23、：1）股东会决议；2）非货币出资变更为货币出资方式的， 提交法定验资机构出具的验资报告；货币出资变更为非货币出资方式或非货币出资变 更为其他非货币出资方式的，提交全部非货币出资的评估报告（涉及国有资产评估 的，应提交国有资产管理部门的确认文件）及法定验资机构对评估结果和办理财产转 移手续进行验证的报告。（8）变更出资时间：股东会决议。（9）股东转让股权：1）股东会决议；2）股权转让协议；3）涉及国有产权转 让的，应提交产权交易机构出具的产权交易凭证或国有资产管理部门出具的产权 转让批准文件；4）股东发生变化的应提交新股东的资格证明；（10）变更经营范围：1 ）股东会决议或一人有限责任公司股东作

24、出的决定；2）新增经营项目涉及前置许可的，应提交有关审批部门的批准文件；（11）变更股东名称或姓名：1）股东会决议或一人有限责任公司股东作出的决 定；2）股东名称或姓名变更的证明（法人股东名称变更，由该股东的登记机关出具名 称变更证明；自然人股东姓名变更，由其户口所在地的公安部门出具证明文件）；3） 变更后的股东资格证明。（12）变更营业期限：股东会决议或一人有限责任公司股东作出的决定。2（二）公司变更过程的律师实务1 .公司的股权转让律师接受委托为股权转让提供法律服务，工作的内容主要包括两个方面，即出具法律意见书和草拟审核股权转让协议。（1）核查、验证公司股权转让行为是否符合法律、法规的规定

25、并出具法律意见 书。通常律师通过核查、验证公司股权转让行为并对以下几方面发表结论性 意见:1）股权转让所涉及当事人主体资格的合法性。如果股权转让所涉及的是法人或其他组织，律师应依法核查其依法设立并合法存续的情况，对于是否存在依 据法律、法规需要终止或营业受到限制的情形作出结论性的判断。如果股权转让所 涉及的是自然人，律师应依法核查其身份。根据核查情况如股权转让当事人存在设立或存续瑕疵、当事人的国籍、身份导致股权转让后公司性质发生变化或转让受到限制、禁止等情形的，应按照相关 法律法规的规定与当事人协商解决方案。2）审查股权转让是否存在受禁止或限制的情形。通常而言，对股权转让的限制有 六种情形，第

26、一，有限责任公司即是资合公司，又是人合公司，为公司控制权的平衡 公司法对有限责任公司股东向股东以外的人转让股权进行限制。律师应依据公司法第 七十二条的规定审查有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，是否经其他股东过 半数同意以及股权转让是否侵害其他股东的优先购买权。第二，股份有限公司为公司治理及董事、控制股东忠实地履行义务的需要对发起人持 有的股份、控制股东、公司董事、监事、经理转让股份进行限制，此类股权转让应符 合公司法、证券法的规定。第三，对于外国投资者并购境内企业出于反垄断和国家 经济安全的需要对股权转让进行限制，此类股权转让应符合外国投资者并购境内企业 法律、法规的规定。第四，为保护公

27、司少数股东利益对上市公司并购公司法、证券 法作出特殊的规定，上市公司并购应依据公司法、证券法的规定进行并全面履行信 息披露义务。第五，出于国家经济安全及防止国有资产流失的需要对国有股权转让进 行限定，律师应按照国有资产管理的法律、法规核查国有股权转让行为。第六，转 让标的股权存在被质押、协议、司法裁判、行政命令等禁止或限制其转让的情形，律 师应根据具体情况与当事人协商解决方案。3）核查股权转让根据法律、法规规定需要经批准的，是否经过批准。2）草拟、审查股权转让协议1）股权转让协议应当包括的内容：转让标的股权、转让股权的授权和批准、股权 定价依据、转让价格及支付办法、转让基准日、公司资产负债情况

28、的陈述、转让标的 股权不存在权利瑕疵的承诺、变更登记义务、生效、争议解决等必备条款。2）审查股权转让协议的效力：基于不同类型的股权转让，律师应根据合同法、公 司法等法律、法规从股权转让当事人的主体资格、转让标的股权是否存在禁止或限 制转让的情形、转让标的股权是否存在瑕疵、转让行为的批准和授权、转让股权的程 序等方面审查股权转让协议的效力。2.公司的合并1）公司合并概述。公司法并没有对公司合并作出明确的界定，只是通过描 述合并的两种形式间接限定了公司合并的范围。所谓公司合并，是指两个或两个以 上的公司依照法律规定或约定归并为其中的一个公司或创建另一个新的公司的法律行 为。公司法规定公司的合并有两

29、种形式，即吸收合并和新设合并。吸收合并是指 一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。新设合并是指两个以上公 司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。公司合并的法定程序分为以下几步：第一步，应当由合并各方签订合并协议， 并编制资产负债表及财产清单。第二步，公司应当自作出合并决议之日起十日内通 知债权人，并于三十日内在报纸上公告。第三步，债权人自接到通知书之 日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务 或者提供相应的担保。公司合并后，因合并而消灭的公司，其资产包括所有动产、不动产、工业产权 和其债权、债务，全部由存续公司或新设公司承继，变为存续公司或

30、新设公司自己 的资产，债权和债务，由其行使这些资产的所有权，享有这些债权，并负责清偿这些 债务。2）公司合并的律师实务律师接受委托为公司合并提供法律服务，工作的内容主要包括四个方面，即对公 司合并的法律可行性分析、开展尽职调查、制定合并方案和实施合并。1）公司合并的法律可行性分析第一，与合并当事人充分沟通了解合并目的，并在此基础上解释公司合并的相关 法律、法规具体在合并案中的适用，尤其是禁止性规定、限制性规定以及可能会涉 及到的政府主管部门的审核、批准或行政许可；第二，法律风险性分析，对于合并行为对营业许可、特许经营权的影响、资产风 险、负债（尤其是或有负债）风险、税务风险等法律风险进行全面分

31、析，选择适当的 合并方式，将合并导致的法律风险降到最低程度。第三，合并程序，向当事人说明公司合并中的法律程序，设计合理的工作计划, 提图效率。2）开展尽职调查尽职调查，也称审慎调查、细节调查，指的是在合并操作中对目标公司的资产和 负债情况、人员、法律关系以及潜在的风险等各方面情况进行的全面调查了解。尽职 调查意义的意义在于使合并当事人能够充分了解目标公司的情况，使合1并当事人能够在信息对称的情况下开展合并活动，因此尽职调查是实施合并的前提和 基础。公司合并中的法律尽职调查通常包括以下内容：第一，目标公司历史沿革及经历的历次变更；第二，目标公司管理层及员工利益；第三，目标公司重大知识产权；第四，

32、目标公司关联关系及关联交易；第五，目标公司的业务记录及重要合同、承诺；第六，目标公司的风险因素；第七，目标公司的财务状况；第八，目标公司资产及资产、权益抵押、质押情况及其他权利限制；第九，目标公司治理结构及运作状况；第十，目标公司纳税情况及环保责任；第十一，涉及的诉讼仲裁及其他争议；第十二，核查其他重要信息。3）制定合并方案律师根据尽职调查确认的重要信息，依据法律、法规及主管机关的规定，对合 并方案的制订提供咨询意见，具体内容如下：第一，合并各方主体资格审核；第二，合并方式的法律可行性分析；第三，目 标公司债务处理的合法性分析；第四，目标公司职工安置计划的法律可行性分 析分析；第五，资金流程的

33、法律可行性分析分析；第六，所涉及税项的合法性分析;第七，其他合并所涉重大事项的法律可行性分析。4）实施合并第一，合并的批准和授权；第二，制作合并所涉及的协议文本； 第三，出具法律意见书。第二节律师证券业务、证券的发行一）证券发行的概述证券发行是指股份有限公司、有限责任公司以及政府依照证券法和公司 法的规定向社会公开出售股票或债券，从而获得资金的直接融资活动，发行的证 券包括股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券等。发行证券是从社会公开和直接融资的金融活动。证券法第10条规定，“公 开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管 理机构或者国务院授权的部门核准；未经依

34、法核准，任何单位和个人不得公开发行 证券。”由此可见，我国股票发行采用核准制。严格证券发行的目的在于规定公司吸 收社会资金必须经过证券监督的管理机构的控制和对发行人的资格审查，以保障社会 资金运行的安全。二）证券发行的律师实务1.首次公开发行股票并上市的律师实务律师接受发行人的委托为其首次公开发行股票并上市提供法律服务，其工作内容 主要包括四个方面：尽职调查并出具律师工作报告；报送文件的律师鉴证；首次公开 发行股票并上市股东大会的律师见证；出具法律意见书。1）尽职调查并出具律师工作报告1）律师进行尽职调查的具体内容主要包括以下几方面:第一，发行上市的批准和授权：股东大会是否已依法定程序作出批准

35、发行上市的 决议；根据有关法律、法规、规范性文件以及公司章程等规定，决议的内容是否合法 有效；如股东大会授权董事会办理有关发行上市事宜，授权范围、程序是否合法有 效。第二，发行人发行股票的主体资格：发行人是否具有发行上市的主体资格；发行 人有效存续，即根据法律、法规、规范性文件及公司章程，发行人是否有终止的情形 出现。发行上市的实质条件：分别就不同类别或特征的发行人，对照证券法、公司法等法律、法规和规范性文件的规定，逐条核查发行人是否符合发行上市 条件。第三，发行人的设立：发行人设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法 律、法规和规范性文件的规定，并得到有权部门的批准；发行人设立过程中所签

36、定 的改制重组合同是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定，是否因此引致发行 人设立行为存在潜在纠纷；发行人设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必 要程序，是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定；发行人创立大会的程序及 所议事项是否符合法律、法规和规范性文件的规定。第四，发行人的独立性：发行人业务是否独立于股东单位及其他关联方；发行人 的资产是否独立完整；如发行人属于生产经营企业，是否具有独立完整的供应、生 产、销售系统；发行人的人员是否独立；发行人的机构是否独立；发行人的财务是否 独立；并概括说明发行人是否具有面向市场自主经营的能力。第五，发起人和股东（追溯至发行人的实际控制人）：发起

37、人或股东是否依法存 续，是否具有法律、法规和规范性文件规定担任发起人或进行出资的资格；发行人的 发起人或股东人数、住所、出资比例是否符合有关法律、法规和规范性文件的规 定；发起人已投入发行人的资产的产权关系是否清晰，将上述资产投入发行人是否 存在法律障碍；若发起人将其全资附属企业或其他企业先注销再以其资产折价入股， 应说明发起人是否已通过履行必要的法律程序取得了上述资产的所有权，是否已征得 相关债权人同意，对其原有债务的处置是否合法、合规、真实、有效；若发起人以在 其他企业中的权益折价入股，是否已征得该企业其他出资人的同意，并已履行了相 应的法律程序；发起人投入发行人的资产或权利的权属证书是否

38、已由发起人转移给发 行人，是否存在法律障碍或风险。第六，发行人的股本及演变：发行人设立时的股权设置、股本结构是否合法有 效，产权界定和确认是否存在纠纷及风险；发行人历次股权变动是否合法、合规、 真实、有效；发起人所持股份是否存在质押，如存在，说明质押的合法性及可能引致 的风险。第七，发行人的业务：发行人的经营范围和经营方式是否符合有关法律、法规和 规范性文件的规定；发行人是否在中国大陆以外经营，如存在，应说明其经营的合 法、合规、真实、有效；发行人的业务是否变更过，如变更过，应说明具体情况及其 可能存在的法律问题；发行人主营业务是否突出；发行人是否存在持续经营的法律 障碍。第八，关联交易及同业

39、竞争：发行人是否存在持有发行人股份5%以上的关联 方，如存在，说明发行人与关联方之间存在何种关联关系；发行人与关联方之间 是否存在重大关联交易，如存在，应说明关联交易的内容、数量、金额，以及关联交 易的相对比重；上述关联交易是否公允，是否存在损害发行人及其他股东利益的情 况；若上述关联交易的一方是发行人股东，还需说明是否已采取必要措施对其他股 东的利益进行保护；发行人是否在章程及其他内部规定中明确了关联交易公允决策的 程序；发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在，说明同业竞争的性质；有 关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争；发行人是否对有关关 联交易和解决同业竞争的承诺或

40、措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐 瞒，如存在，说明对本次发行上市的影响。第九，发行人的主要财产：发行人拥有房产的情况；发行人拥有土地使用权、 商标、专利、特许经营权等无形资产的情况；发行人拥有主要生产经营设备的情 况；上述财产是否存在产权纠纷或潜在纠纷，如有，应说明对本次发行上市的影响； 发行人以何种方式取得上述财产的所有权或使用权，是否已取得完备的权属证书，若 未取得，还需说明取得这些权属证书是否存在法律障碍；发行人对其主要财产的所 有权或使用权的行使有无限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况；发行人有 无租赁房屋、土地使用权等情况，如有，应说明租赁是否合法有效。第十，发行人

41、的重大债权债务：发行人将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但 可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性，是否存在潜在风险，如有风险和 纠纷，应说明对发行上市的影响；上述合同的主体是否变更为发行人，合同履行是 否存在法律障碍；发行人是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身 权等原因产生的侵权之债，如有，应说明对本次发行上市的影响；发行人与关联方之 间是否存在重大债权债务关系及相互提供担保的情况；发行人金额较大的其他应收、 应付款是否因正常的生产经营活动发生，是否合法有效。第十一，发行人重大资产变化及收购兼并：发行人设立至今有无合并、分立、 增资扩股、减少注册资本、收购或出售资产等行为

42、，如有，应说明是否符合当时法 律、法规和规范性文件的规定，是否已履行必要的法律手续；发行人是否拟进行资 产置换、资产剥离、资产出售或收购等行为，如拟进行，应说明其方式和法律依据， 以及是否履行了必要的法律手续，是否对发行人发行上市的实质条件及本规定的有关 内容产生实质性影响。第十二，发行人章程的制定与修改：发行人章程或章程草案的制定及近三年的修 改是否已履行法定程序；发行人的章程或章程草案的内容是否符合现行法律、法规和 规范性文件的规定；发行人的章程或章程草案是否按有关制定上市公司章程的规定起 草或修订。如无法执行有关规定的，应说明理由。发行人已在香港或境外上市的， 应说明是否符合到境外上市公

43、司章程的有关规定。第十三，发行人股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作：发行人是否具 有健全的组织机构；发行人是否具有健全的股东大会、董事会、监事会议事规则， 该议事规则是否符合相关法律、法规和规范性文件的规定；发行人历次股东大会、 董事会、监事会的召开、决议内容及签署是否合法、合规、真实、有效；股东大会 或董事会历次授权或重大决策等行为是否合法、合规、真实、有效。第十四，发行人董事、监事和高级管理人员及其变化：发行人的董事、监事和高 级管理人员的任职是否符合法律、法规和规范性文件以及公司章程的规定；上述人员 在近三年尤其是企业发行上市前一年是否发生过变化，若存在，应说明这种变化是否 符合

44、有关规定，履行了必要的法律程序；发行人是否设立独立董事，其任职资格是 否符合有关规定，其职权范围是否违反有关法律、法规和规范性文件的规定。第十五，发行人的税务：发行人及其控股子公司执行的税种、税率是否符合现行 法律、法规和规范性文件的要求，若发行人享受优惠政策、财政补贴等政策，该政 策是否合法、合规、真实、有效；发行人近三年是否依法纳税，是否存在被税务部门 处罚的情形。第十六，发行人的环境保护和产品质量、技术等标准：发行人的生产经营活动和 拟投资项目是否符合有关环境保护的要求，有权部门是否出具意见；近三年是否因 违反环境保护方面的法律、法规和规范性文件而被处罚；发行人的产品是否符合有 关产品质

45、量和技术监督标准。近三年是否因违反有关产品质量和技术监督方面的法律 法规而受到处罚。第十七，发行人募股资金的运用：发行人募股资金用于哪些项目，是否需要得到 有权部门的批准或授权。如需要，应说明是否已经得到批准或授权；若上述项目涉 及与他人进行合作的，应说明是否已依法订立相关的合同，这些项目是否会导致同 业竞争；如发行人是增资发行的，应说明前次募集资金的使用是否与原募集计划一 致，如发行人改变前次募集资金的用途，应说明该改变是否依法定程序获得批准。第十八，发行人业务发展目标：发行人业务发展目标与主营业务是否一致；发行 人业务发展目标是否符合国家法律、法规和规范性文件的规定，是否存在潜在的法 律风

46、险。第十九，诉讼、仲裁或行政处罚：发行人、持有发行人5%以上（含5%）的主要 股东（追溯至实际控制人）、发行人的控股公司是否存在尚未了结的或可预见的重大 诉讼、仲裁及行政处罚案件，如存在，应说明对本次发行、上市的影响；发行人董事长、总经理是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚 案件，如存在，应说明对发行人生产经营的影响；如上述案件存在，还应对案件的简 要情况作出说明（包括但不限于受理该案件的法院名称、提起诉讼的日期、诉讼的 当事人和代理人、案由、诉讼请求、可能出现的处理结果或已生效法律文书的主要 内容等）。第二十，原定向募集公司增资发行的有关问题：公司设立及内部职工股的设置是 否

47、得到合法批准；内部职工股是否按批准的比例、范围及方式发行；内部职工股首 次及历次托管是否合法、合规、真实、有效；内部职工股的演变是否合法、合规、真 实、有效；如内部职工股涉及违法违规行为，是否该行为已得到清理，批准内部职工 股的部门是否出具对有关情况及对有关责任和潜在风险承担责任进行确认的文件。2）律师进行尽职调查的方法和途径:第一，资料收集与审核。通过向发行人提供尽职调查清单的方法，要求发行人提 供资料，并根据调查需要，通过向第三人发出律师函或其他独立调查等方式进行核证 需要了解的资料。第二，会见有关人员。必要时律师需要与发行人的董事、高级管理人员核心技术 人员和关键岗位人员会见，核实一些书

48、面资料无法核证的事实。第三，实地考察。一般考察发行人的主要经营场所、仓库等，熟悉公司产品和服务 的生产和提供方式，观察公司的日常运营情况。第四，向有关机关、机构核查。对于一些专门事项，必要时到工商、税务、海关、 商检、技术监督、环保、知识产权管理机关、法院、仲裁机构、金融机构、会计师事 务所等单位进行调查核实。第五，分析和总结。在搜集了足够的相关资料后，应运用专业知识、方法进行判 断，对于无法确定的事实就可能发生的法律问题和风险发表意见，给发行人提供正确 指引。3）律师在尽职调查的基础上出具律师工作报告。律师工作报告应包括如下内容： 律师参与本次发行、上市的身份及其业务范围；对出具法律意见书的

49、工作过程作详 细说明；对于本次发行有关重大事实及其形成和发展过程的详细完整阐述；有待于解 决的法律问题的登记和说明；律师审查的文件清单；律师事务所及律师的签章；出 具的时间。同时说明是否参与招股说明书的编制及讨论，是否已审阅招股说明书， 特别对发行人引用法律意见书和律师工作报告相关内容是否已审阅，对发行人招股说 明书及其摘要是否存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏引致的法律风险进行评价。2）律师出具法律意见书法律意见书是律师对股份有限公司发行准备阶段审查工作依法作出的结论性法律 意见。律师工作报告是对公司发行准备阶段律师的工作过程、法律意见书所涉及的 事实及其发展过程、每一法律意见所依据的事实和

50、有关法律规定所进行的详尽、完整 的阐述，并就疑难问题展开的讨论和说明。1）法律意见书应包括引言、声明、正文、结论性意见、尾部五部分。第一，引言应阐述接受委托情况及律师是否根据证券法、公司法等有关 法律、法规和中国证监会的有关规定，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和 勤勉尽责精神，出具法律意见书。第二，声明部分律师应就已依据法律、法规的规定及法律意见书出具日以前已发 生或存在的事实和我国现行法律、法规和中国证监会的有关规定发表法律意 见作出承诺。对已严格履行法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实信用原则，对发行人 的行为以及本次申请的合法、合规、真实、有效进行了充分的核查验证，保证法律意 见书和律师

51、工作报告不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏作出承诺。对同意将法律意见书和律师工作报告作为发行人申请公开发行股票所必备的法律文 件，随同其他材料一同上报，并愿意承担相应的法律责任作出承诺。承诺同意发行 人部分或全部在招股说明书中自行引用或按中国证监会审核要求引用法律意见书或律 师工作报告的内容，但发行人作上述引用时，不得因引用而导致法律上的歧义或曲 解，律师应对有关招股说明书的内容进行再次审阅并确认。同时也可以根据情况对 法律意见书中引用的财务会计资料、发行人提供资料的真实、准确、完整性、对于发 行至关重要而又无法得到独立证据支持的事实的确认依据等事项作出声明。第三，正文部分律师应在进行充分核

52、查验证的基础上，对股票发行上市须进行核 查的事项明确发表结论性意见。所发表的结论性意见应包括是否合法合规、是否真实 有效，是否存在纠纷或潜在风险。出具法律意见书律师核查范围如下：本次发行上市的批准和授权；发行人本次发 行上市的主体资格；本次发行上市的实质条件；发行人的设立；发行人的独立性； 发起人或股东（实际控制人）；发行人的股本及其演变；发行人的业务；关联交易及 同业竞争；发行人的主要财产；发行人的重大债权债务；发行人的重大资产变化及 收购兼并；发行人公司章程的制定与修改；发行人股东大会、董事会、监事会议事 规则及规范运作；发行人董事、监事和高级管理人员及其变化；发行人的税务；发行 人的环境

53、保护和产品质量、技术等标准；发行人募集资金的运用；发行人业务发展 目标；诉讼、仲裁或行政处罚；原定向募集公司增资发行 的有关问题（如有）；发行人招股说明书法律风险的评价以及律师认为需要说明的其 他问题。第四，结论性意见部分律师应对发行人是否符合股票发行上市条件、发行人行为 是否存在违法违规、以及招股说明书及其摘要引用的法律意见书和律师工作报告的内 容是否适当，明确发表总体结论性意见。律师已勤勉尽责仍不能发表肯定性意见 的，应发表保留意见，并说明相应的理由及其对本次发行上市的影响程度。第五，尾部应由律师事务所加盖公章，承办律师签字并签署法律意见书的出具日 期。3）报送申请文件的律师鉴证。首次公开

54、发行股票并上市的发行人应按法律法规规定向证监会报送申请文件，初次报送应提交原件一份。发行人不能提供有关 文件的原件的，应由发行人律师提供鉴证意见或由出文单位盖章，以保证与原件一 致。发行人律师提供鉴证意见的，律师应审核、验证所提交文件的真实性、准确性、 完整性，并在该文件首页注明“以下第XX页至第XX页与原件一致”签名和签署鉴证日 期，律师事务所应在该文件首页加盖公章，并在第XX页至第XX页侧面以公章加盖骑缝章。4）首次公开发行股票并上市股东大会的见证。律师对会议的召集、召开程序是否符合法律、行政法规和发行人章程的规定；出席会议人员的资格、召集人资 格是否合法有效；会议的表决程序、表决结果是否

55、合法有效发表结论性意见并出具 法律意见书。2 .债券发行律师接受发行人的委托为其发行债券提供法律服务，其工作内容主要包括三个方面：尽职调查；出具律师工作报告；出具法律意见书。1）律师为债券发行进行尽职调查。尽职调查的主要内容包括：关于发行人本次发行上市的主体资格；本次发行上市的授权和批准；本次发行上市的实质条 件及关注的内容；关于本次发行的方案及有关条款；关于发行人章程及规范运作； 关于发行人的担保和资信情况；关于发行人的主要资产；关于发行人的重大债权债 务；关于关联交易及同业竞争；关于发行人生产经营的有关问题；关于发行人的重 大资产变化及收购兼并；关于发行人募集资金的运用；关于发行人的业务发

56、展目标 及规划；关于诉讼、仲裁或行政处罚；发行人律师认为需要说明的其他问题。2）律师在尽职调查的基础上为发行债券出具律师工作报告。律师工作报告的内容包括律师参与本次发行、上市工作的身份以及业务范围；出具法律意见书 的工作过程作详细说明（包括与发行人的相互沟通、对发行人提供材料的查验、走 访、谈话记录、现场勘查记录、查阅文件清单，以及工作小时等）、主要核查验证的 内容及得出结论的依据。3）律师为债券发行出具法律意见书。法律意见书应包括引言、声明、正文、结论性意见、尾部五部分。法律意见书引言、声明、尾部的格式基本与首次公开 发行股票并上市法律意见书相同，正文及结论性意见部分应根据尽职调查主要内容逐

57、 一进行核查并发表法律意见，同时根据债券发行的特点重点关注发行人的资信和担保 情况、担保人是否符合法定条件、担保协议是否合法有效以及其它对发行债券有重 大影响的法律问题。二、上市公司的治理一）上市公司治理的概述股份有限公司的机制之所以被称为一项“新的革命”，被世界各国企业所选择，就 在于其科学、合理、规范的组织结构，即公司法人治理结构。股东享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利。股东大会为公司的 最高权力机构，依据法律规定行使职权。董事及董事会对股东都会负责，在股东大会的决议或授权下，行使对公司的管理 权。监事及监事会对董事会的监督权利，保证公司按照股东大会决议和公司章程规定 运作。

58、经理对公司董事会负责，具体实施董事会决议的各项工作。上述各个层次主体从所有、决策、管理、监督、实施的各层环节，实现对公司的 科学、民主化管理。公司上述组织机构的设置、变化及规范运作均有着严格的法律 程序，其中存在大量的法律事务需要律师参与。我们这里仅介绍股东大会律师鉴证 业务。二）股东大会律师见证业务上市公司的股东大会分为年度股东大会和临时股东大会。年度股东大会每年召开 一次，应当于上一会计年度结束后的6个月内举行。临时股东大会不定期召开，出现 公司法第一百零一条规定的应当召开临时股东大会的情形时，临时股东大会应当 在2个月内召开。上市公司召开股东大会，应当聘请律师对以下问题出具法律意见并公告：会议的 召集、召开程序是否符合法