国际私法重点难点辅导

1、国际私法重点难点辅导作者:日期:国际私法重点难点辅导第一章国际私法基本理论第一节国际私法基础知识一、国际私法的调整对象及其特征（一）国际私法的调整对象（二）涉外民事关系的法律特征二、涉外民事关系法律冲突（一）法律冲突（二）法律冲突产生的原因（三）法律的域内效力（四）法律的域外效力三、涉外民事关系的调整方法（重要）（一）冲突法调整（二）实体法调整第二节国际私法的范围和定义一、国际私法的范围（一）不同法系和国家学者的观点（二）教材观点1 .外国人民事法律地位规范2 .冲突规范3 .统一实体规范4 .国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范第三节国际私法的渊源一、国际私法的渊源的含义。二、国际私法渊源包括

2、的类型。第二章国际私法发展史第一节 国际私法学说史（重点）一、意大利法则区别说（重点把握）、法国的法则区别说三、荷兰的国际礼让说四、萨维尼的法律关系本座说（重点把握）五、英国的既得权说六、库克的本地法说七、凯弗斯的结果选择说八、柯里的政府利益分析说（重点把握）九、里斯与冲突法重述（第二次）第二节国际私法的立法史一、国际私法的国内立法史中国唐朝永徽律最先规定国际私法规范。1756年巴伐利亚法典、1794年普鲁士法典规定了冲突规则。1804年法国民法典关于国际私法的规定对各国国际私法的立法产生过巨大影响。19世纪末至20世纪，国际私法的立法由法典中的国际私法条款转为法典式立法。二、国际私法的国际立

3、法海牙国际私法会第三节 我国国际私法的历史一、我国国际私法的立法史我国国际私法的立法史可以追溯到唐朝。1918年北洋政府颁布中国历史上第一部国际私法法典法律适用条例。1953年中国台湾颁布涉外法律适用法。第三章冲突规范第一节 冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型一、冲突规范的概念与法律特征二、冲突规范的结构冲突规范在结构上有范围和系属组成。范围是指冲突规范所要调整的民事关系，系属是指调整涉外民事关系应适用的法律。三、冲突规范中的连接点连接点是指把特定的民事关系与某国法律联系起来的一种事实因素。连接点反映着特定 的民事关系与一定地域法律之间的内在联系。连接点多以国籍、住所、居所、营业地、物之

4、所在地、行为地等客观标志确立，现在连接点的确立，除采用客观标志外，还采用主观因素与客观标志相结合的方式确立连接点, 意思自治原则、最密切联系的原则。四、冲突规范的类型（一）单边冲突规范（二）双边冲突规范（三）选择型冲突规范（四）重叠型冲突规范五、系属公式双边冲突规范的系属又称作系属公式，其种类有：（一）属人法（二）物之所在地法（三）行为地法（四）法院地法（五）旗国法（六）当事人合意选择的法律（七）最密切联系的法律第二节准据法与准据法的确定一、准据法的概念与法律特征准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当时人权利与义务的特定实体法。准据法有两个法律特征：1 .准据法是经冲突规范指引所援用的法律

5、。2 .准据法是能确定当事人权利义务的法律二、准据法确定过程中的几个问题（一）区际法律冲突与准据法的确定1 .区际法律冲突的概念2 .区际法律冲突的解决方法（二）时际法律冲突与准据法的确定1 .时际法律冲突的概念2 .时际法律冲突的解决方法第三节先决问题一、先决问题的概念先决问题是指涉外民事关系中的主要问题是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题就是先决问题。二、先决问题的法律地位先决问题具有独立于主要问题的法律地位。三、先决问题的构成要件1 .先决问题是一个独立的涉外民事关系，具有独立的诉因，当事人可以就先决问题独 立的向法院起诉。2 .先决问题具有独立适用的冲突规范，有独立适用的准据法，

6、法院可以独立的就先决问题中当事人的权利义务作出判决。第四节识别一、识别的概念与起源概念。识别是将涉外民事案件的事实情况或有关问题进行分类，把它归入特定的法律范畴，以确定应适用的准据法。起源。1891年德国法学家卡恩在潜在的法律冲突一文中首次提出识别问题。二、识别是对事实构成或事实情况的认识过程1 .识别是识别主体对特定涉外民事案件的认识过程，这一过程包括两方面：A .依据一定的法律制度对特定的法律概念进行解释。8 .依据一定的法律对特定的事实情况进行定性，将其归入特定的法律范畴。9 .识别产生的原因：A.与涉外民事案件有关的国家对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其划入不同 的法律范畴。B

7、.不同国家的法律把同一事实情况分别规定到实体法或程序法不同的法律部门。C.由于社会制度或明或历史传统的不同，会出现一个国家的法律制度是另一个国家所 没有的情况。三、识别的对象识别的对象是事实情况。识别的对象不是冲突规范。识别的对象不是冲突规范中的连接点。四、识别的法律依据1 .依法院地法识别。2 .依准据法识别。3 .用分析和比较的方法识别。4 .依最密切联系地法律识别。5 .依事实情况发生地国家的法律识别。第四章冲突规范适用过程中的法律制度第一节反致一、反致的概念1 .广义的反致和狭义的反致2 .反致、转致、间接反致的概念二、反致制度的产生1 .反致制度产生于 1878年法国法院审理的福尔果

8、继承案2 .反致产生的原因A.客观原因。对同一涉外民事关系，法院地国与有关国家分别规定了不同的系属。B.主观原因。法院把冲突规范指向的国家的法律理解为包括实体法和冲突法在内。C.与同一涉外民事案件相关联国家之间的法律存在致送关系。三、反致的理论分歧1 .赞成反致的理论2 .反对反致的理论四、各国反致的立法与实践1 .接受反致、转致2 .接受反致、不接受转致3 .不接受反致、转致4 .我国不接受反致第二节法律规避一、法律规避的概念与起源法律规避是指当事人为了逃避本应适用的法律，故意制造一些条件以便利用冲突规范, 使对其有利的国家的法律得以适用。法律规避起源于法国鲍富莱蒙离婚案、法律规避的构成条件

9、1 .当事人存有规避法律的故意。2 .当事人实施了规避法律的行为，改变了连接点，或者规避了各国法律中规定的连接点°3 .当事人规避的是强制性法律，而非任意性法律。4 .当事人实现了规避法律的目的的。5 .当事人规避法律后，仍与原国家或原地区保持某种联系。三、我国关于法律规避的理论与立法第三节外国法的查明一、外国法查明的概念外国法的查明是指法院审理涉外民事案件时，根据冲突规范应适用外国法，如何确定该外国法是否存在及如何查明该外国法的内容。二、查明外国法的方法1 .英美法系国家多把外国法看作事实，由当事人负责举证。2 .大陆法系国家多把外国法看作事实，由法官负查明外国法的内容。3 .德国

10、、奥地利、瑞士等国家把外国法视为法律，原则上由法官查明，必要由当事人 予以协助。4 .秘鲁等国家把外国法视为法律，原则上由当事人查明，当事人不能查明时，法官采取措施负责查明。5 .我国关于外国法内容查明的规定。三、外国法内容不能查明时的解决方法1 .以法院地法代替应适用的外国法。我国法律亦作了相同的规定。2 .类推适用内国法。3 .驳回当事人的诉讼请求或抗辩。4 .适用一般法理。四、外国法错误适用的司法救济1 .适用内国冲突规范不当导致适用外国法错误。这种错误各国都允许上诉。2 .适用外国法本身所发生的错误。对这种错误，法国、德国等国不允许当事人提起上诉，意大利、奥地利等国家允许上诉。第四节公

11、共秩序保留、公共秩序保留的概念公共秩序保留是指法院依本国冲突规范指引应适用外国法时，如果外国法的内容与本国的冲突规范相抵触，则可排除该外国法的适用。二、公共秩序保留的历史沿革三、公共秩序保留的理论1 .萨维尼的公共秩序保留限制例外说2 .孟西尼的公共秩序保留限制原则说3 .布鲁歇的国际公共秩序与国内公共秩序说4 .英、美国家学者侧重研究什么情况下适用公共秩序保留问题5 .俄罗斯、东欧国家学者承认公共秩序保留制度，但主张限制适用。6 .我国学者关于公共秩序保留的观点四、我国关于公共秩序保留的立法规定我国关于公共秩序立法，最早见于1950年中央人民政府法律委员会关于中国人与外侨，外侨与外侨婚姻问题

12、的意见中关于“适用当事人的本国的婚姻法以不违反我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。”我国1991年民事诉讼法第 262条、第268条、1986年民法通则第 150条、1992年海商法第 267条、1999年合同法第 7条都是关于公共秩序保留的规定。另外，我国关于公共秩序保留的规定也适用于国际惯例。重点难点辅导（二）第五章涉外民事法律关系的主体第一节 外国人民事法律地位一、外国人民事法律地位的含义二、外国人民事法律地位的历史发展的五个时期三、国人民事法律地位的几种制度（一）国民待遇，概念以及对象（二）最惠国待遇，概念以及特点（三）优惠待遇第二节自然人一、自然人的国籍（一）国籍冲突（二

13、）国籍冲突的解决二、自然人的住所（一）住所的概念（二）住所的冲突（三）住所冲突的解决三、我国关于自然人国籍和住所的法律规定四、自然人的权利能力与行为能力（一）自然人的权利能力（二）自然人行为能力（三）我国关于自然人行为能力的法律规定第三节法人一、法人的国籍二、我国关于法人国籍、住所的规定。三、外国法人的认许第六章法律行为和代理第一节法律行为法律行为是指民事主体以设立、变更、或终止民事权利和民事义务为目的的行为。法律行为形式要件的准据法。第二节代理一、涉外代理的法律适用（一）被代理人与代理人关系的准据法（二）被代理人与第三人关系的准据法（三）代理人与第三人关系的准据法第七章涉外物权的法律适用第一

14、节涉外物权中的法律冲突一、涉外物权的概念与特征二、涉外物权的法律冲突涉外物权法律冲突主要体现在以下几个方面:（一）物权的主体和客体（二）物权的种类与内容（三）物权的取得、转移和消灭（四）动产和不动产的区分（五）物权的保护方法第二节物之所在地法原则（重要）一、物之所在法原则的产生与发展物权依物之所在地法原则产生于13世纪的法则区别说。当时的物权主要指土地及与土地相关的不动产，而动产适用所有人住所地法，其原因是动产数量太少。19世纪末、20世纪初，生产力的发展使流动资本增加，动产的比重加大， 最终导致动产和不动产物权都适用物之所在地法。二、物之所在地的确定（一）有体动产所在地的确定（二）无体动产所

15、在地的确定三、物之所在地的适用范围1 .物之所在地法决定物权客体的范围。2 .物之所在地法决定物权的种类与内容3 .物之所在地法决定物权的取得、转移、变更、和消灭的条件。4 .物之所在地法决定动产和不动产的区别5 .物之所在地法决定物权的保护方法四、物之所在地法原则适用的例外1 .运送中物品的法律适用2 .船舶、飞机等运输工具的法律适用3 .与人身关系密切的动产的法律适用4 .外国法人财产清算的法律适用5 .无主土地上的物的法律适用6 .外国国家财产的法律适用五、我国关于涉外物权法律适用的立法与实践1 .我国在涉外物权方面，遵循物之所在地法原则。2 .民法通则、继承法、海商法中对物权的规定。第

16、三节国有化与补偿问题一、国有化的概念国有化是将私人所有的财产收归国有的法律措施。二、国有化的补偿问题（一）充分、有效、及时补偿（二）适当的、合理的补偿（三）不予补偿第八章 涉外知识产权的国际保护第二节保护知识产权的冲突法原则一、知识产权的法律冲突（一）专利权的法律冲突（二）商标权的法律冲突（三）版权的法律冲突二、知识产权的法律适用原则（一）适用知识产权原始国法律（二）适用保护国法律（三）原始国和保护国法律兼用（四）有关知识产权转让的法律适用第三节 保护知识产权的国际公约与国际组织一、有关保护知识产权的国际公约（一）保护工业产权的巴黎公约巴黎公约1883年3月20日制定，1884年7月7日生效，

17、我国1985年3月19日加 入。巴黎公约的内容：1 .国民待遇原则。2 .优先权原则。3 .强制许可原则4 .独立性原则（二）专利合作条约专利合作条约于 1970年6月19日缔结，于1978年1月24日生效，我国于1994年1月1日成为公约成员国。专利合作条约是一个非开放性条约。专利合作条约的主要内容。（三）商标国际注册马德里协定马德里协定是非开放性条约，缔结于1891年，生效于1892年，我国1989年申请加入，1989年10月4日对我国生效。马德里协定主要内容。（四）保护文学艺术作品伯尔尼公约伯尔尼公约签订于 1886年9月9日，1887年12月5日生效，我国于 1992年10 月15日成

18、为公约成员国。公约确立了版权保护四项原则。（五）世界版权公约世界版权公约签订于 1952年，1955年9月16日生效，我国于1992年10月30日 成为公约成员国。世界版权公约主要内容。（六）与贸易有关的知识产权协议1 .与贸易有关的知识产权协议产生的背景2 .与贸易有关的知识产权协议的内容二、世界知识产权组织（一）世界知识产权组织的建立1967年7月14日在斯德哥尔摩召开顶国际会议上签订了成立世界知识产权组织公约，该公约1970年4月生效。1974年12月世界知识产权组织成为联合国的专门机构。我国1980年6月3日成为世界知识产权组织第90个成员国。第四节 我国对知识产权的国际保护我国知识产

19、权国际保护立法有：一、我国加入的知识产权保护国际条约、缔结的知识产权保护双边条约。二、我国国内法律中对知识产权保护的规定。第九章涉外合同之债的一般法律适用原则第一节涉外合同法律冲突与解决方法一、涉外合同的法律特征：1 .民事关系主体、客体、内容三者之一具有涉外因素。2 .涉外因素的标志是当事人的国籍、住所、或营业所等。3 . 一个贸易合同是否是涉外合同，还要考虑外国投资法的适用。二、确定合同准据法的同一论与分割论同一论主张将合同的几个方面作为一个整体统一适用一个法律。分割论主张对合同的几个方面作以分割，分别适用不同的法律。第二节 涉外合同之债的法律适用原则（重要）一、意思自治原则1 .意思自治

20、原则是确定合同准据法的基本原则，该原则认为：在合同法律关系方面， 当事人既然可以依据契约自由原则按照自己的意志创设合同权利义务关系，那么他们也有权自行决定合同应适用的法律。2 .意思自治原则的产生和发展。3 .意思自治原则的范围无限意思自治原则，主张选择法律不受限制，但要合法、善意。有限意思自治原则，主张合同准据法的选择必须与合同有一定的联系。4 .意思自治的方式明示的意思自治，要求当事人对合同准据法的选择明确的表示出来。默示的意思自治，法官根据合同中的一些因素推定当事人已默示同意适用某一国法律。二、客观标志说客观标志说是指法院依照“场所支配行为”的原则以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的

21、准据法。在各国的立法与实践中，与合同有关的客观标志主要有：合同订立地、合同履行地、当事人国籍或住所、物之所在地、法院地或仲裁地。三、最密切联系说（一）最密切联系说的概念与特征1 .最密切联系说是指某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况 下，法院依据这一原则， 在与法律关系有联系的国家中，选自一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。2 .最密切联系原则的法律特征：(1)最密切联系原则是一种新的法律选择方法。(2)最密切联系原则的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律。(3)最密切联系联系的原则赋予了法官较大的

22、自由裁量权。(二)合同中最密切联系因素的判定方法1 .美国的合同要素分析法2 .大陆法系国家的特征性履行说。特征性履行是指法院根据合同的特殊性质，以何方 的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。第三节 我国关于涉外合同的法律适用原则一、意思自治原则二、最密切联系的原则三、强制适用中国法原则四、国际条约优先原则五、适用国际惯例原则第十章 几种具体合同的法律适用第一节 国际货物买卖合同的法律适用一、国际货物买卖合同概述二、调整国际货物买卖合同的国际公约(一)联合国国际货物销售合同公约1 .该公名于1980年维也那外交会议上通过，1988年1月1日生效。我国于1986年11月12日交存加入核准

23、书。2 .公约的适用范围3 .公约的适用依据4 .我国加入公约时提出了两项保留(二)调整国际货物买卖合同的国际惯例1 .影响较大的国际贸易术语解释文件2 .常用贸易术语 FOB、 CIF、 CFR第二节 国际货物运输合同的法律适用（一）班轮运输合同1 .提单及提单的法律职能2 .调整提单运输的国际公约A . 1924年统一提单若干法律规定的国际公约B. 1968年修改统一提单若干法律规定的国际公约的议定书C. 1978年联合国海上货物运输公约（二）租船运输合同1 .租船运输合同的种类2 .我国法律关于海上运输合同法律适用的规定二、国际航空运输合同及其法律适用调整国际航空运输合同的国际公约A.

24、1929年华沙公约B. 1955年海牙议定书C. 1961年瓜达拉哈拉公约三、铁路运输合同及其法律适用调整国际铁路运输合同的国际公约主要有：国际铁路货物联运协定关于铁路货物运输的国际公约第三节 国际货物运输保险合同的法律适用二、国际货物运输保险合同的法律适用（一）适用冲突规范确定合同的准据法。（二）适用国际惯例。第四节国际贸易支付的法律适用一、票据及其法律适用（二）票据的法律冲突及其两大票据法体系（三）票据法律适用原则1 .当事人票据能力依当事人本国法。2 .票据形式依票据成立地法。3 .票据行为依行为地法。4 .关于票据其他问题依付款地法。5 .票据的诉讼时效日内瓦票据法体系规定为3年，英国

25、法规定为 6年。二、支付方式及其法律适用信用证（1）信用证的概念（2）信用证的法律特征（3）信用证的种类（二）支付方式的法律适用1 .托收统一规则2 .跟单信用证统一惯例第五节国际投资合同及其法律适用一、国际投资合同本节所讲的国际投资合同指的是直接投资合同，不包括间接投资合同。（一）中外合资经营企业合同（二）中外合作经营企业合同（三）中外合作开采石油资源合同二、国际投资合同的法律适用1 .国际投资合同一般适用接受投资的东道国法律。2 .可以适用双方同意的法律。3 .适用国际法规则。三、我国关于国际投资合同法律适用的规定在我国境内履行的三资企业合同适用我国法律。第六节国际技术转让合同及其法律适用

26、二、国际技术转让合同的法律适用1 .许可人住所地法2 .被许可人住所地法3 .意思自治原则三、我国关于国际技术转让合同法律适用的原则4 .意思自治原则5 .最密切联系的原则国际工程承包合同法律适用(1)意思自治原则(2)最密切联系的原则二、国际劳务合同法律适用(1)意思自治原则(2)受雇人惯常工作所在国法律(3)雇主营业所所在国法律(4)最密切联系的法律(5)有利于保护受雇人利益的法律重点难点辅导(三)第十一章涉外侵权行为的法律适用一、侵权行为之债的法律适用(一)传统侵权行为的法律适用原则1 .侵权行为地法2 .法院地法3 .重叠适用侵权行为地法与法院地法 (二)当代侵权行为法律适用原则1 .

27、侵权行为自体法 (P roper law of the torts)2 .有限意思自治原则，允许当事人协议选择法院地国家的法律作为侵权行为的准据法。3 .当事人的共同属人法原则三、我国涉外侵权领域的立法现状我国民法通则第 146条规定："侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”我国对侵权行为地的认定。第十二章婚姻家庭的法律适用一、涉外结婚的法律冲突（一）结婚实质要件的法律冲突。（二）结婚形式要件的法律冲突二、结婚

28、实质要件的法律适用（一）适用婚姻缔结地法。（二）适用当事人的属人法1 .适用双方各自的属人法。2 .重叠适用双方当事人的属人法。3 .适用法院地法。（三）混合法律适用规则：1 .以婚姻举行地法为主、兼采当事人住所地法或本国法。2 .以当事人住所地法或本国法为主，兼采婚姻举行地法。三、结婚形式要件的法律适用对于结婚形式要件的法律适用，综合来看，主要有以下一些具体的做法：（一）适用婚姻举行地法。（二）适用婚姻当事人本国法。（三）选择适用属人法和婚姻举行地法。（四）领事婚姻制度。领事婚姻是指本国公民在外国结婚时，经驻在国明示或默示同意， 可以在本国在驻在国的外交机关或领事机关办理手续或举行婚姻仪式。

29、采用此形式缔结婚姻，首先，派遣国领事必须征得驻在国的同意。其次，有的国家要求实行对等原则。最后，一般情况下，经驻在国同意的领事婚姻，在驻在国、派遣国和第三国都是有效的；但如驻在国不承认领事婚姻，则该领事婚姻只在派遣国有效， 在驻在国则无效,对第三国来说，该婚姻也可能会被认为无效。四、我国关于结婚的法律制度（一）在我国境内的涉外婚姻（二）在我国境外的涉外婚姻1 .我国公民和外国人在境外结婚，适用婚姻举行地法，亦可适用属人法。2 .中国公民之间在外国结婚适用婚姻缔结地法，可以办理领事婚姻。（三）外国人在我国境外缔结的婚姻，我国承认其效力。(四)领事婚姻。我国承认领事婚姻，并实行对等原则。第二节涉外

30、离婚的法律适用一、涉外离婚案件的管辖权(一)以住所或居所为标志的管辖原则(二)以国籍为主，住所或居所为辅确定管辖权原则二、涉外离婚的法律适用(一)依法院地法(二)依属人法(1)适用丈夫的本国法。(2)适用原告本国法。(3)同时适用夫妻各自本国法。(4)适用共同住所地法，该方法为法国首创。(5)适用法院地法。(三)选择或重叠适用当事人属人法和法院地法1 .在采用选择适用当事人属人法或法院地法的各国。2 . 一些国家在立法上采用了重叠适用的原则，基本上可分为以下三种情况：(1)以采用当事人属人法为主，兼采法院地法。(2)以采用法院地法为主，兼采当事人属人法。(3)属人法和法院地法同时适用。(四)适

31、用有利于离婚的法律婚姻自由原则在离婚关系方面的体现就表现为各国放宽了对离婚的限制，适用有利于离婚的法律，这便是这一问题的最终解决和目标实现的有效途径。三、我国关于涉外离婚的法律规定我国民法通则第 147条规定：“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的 法院所在地法律”。另外最高人民法院在关于贯彻执行中华人民共和国民法通则 若干问题的意见中， 对该条补充规定为“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”。第三节夫妻关系的法律适用（一） 适用当事人的属人法1 .适用夫妻共同属人法2 .适用丈夫本国法3 .以夫妻双方共同本

32、国法为主兼采住所地法或法院地法。（二）行为地法（三）适用有条件的选择型冲突规范，选择更有利于夫妻人身关系效力确定的准据法。二、夫妻财产关系的法律适用（一） 意思自治原则（二）分割制与单一制（三）属人法。（四）关于准据法的不变与可变主义问题第四节 亲子关系的法律适用一、父母与婚生子女关系的法律适用。（一）父母属人法具体到各国又可分为：1 .父母的共同属人法。2 .父母各自的属人法。（二）父母一方的属人法主张适用父母一方的属人法的国家中又分为：1 .适用父的属人法。2 .适用子女出生时生母的属人法。（三）子女属人法。（四）适用对子女更为有利的法律。在适用父母属人法，父母一方的属人法，子女属人法时，

33、有时并不能真正达到保护子女利益的目的，于是，各国便开始采用更富有灵活性弹性的和更具开放性的法律即对子女婚生更有利的法律来对婚生问题进行认可。这样才能真正达到保护子女利益的目的，四、我国关于父母子女关系的法律规定3 国婚姻法第25条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”第五节收养、监护和抚养的法律适用一、收养的法律适用（一） 涉外收养成立要件的法律适用1 .适用法院地法。2 .适用收养人属人法。3 .适用被收养人属人法。4 .适用收养人和被收养人各自的属人法。（二）涉外收养的

34、权利义务关系的法律适用1 .适用收养人的属人法；2 .适用收养人和被收养人的共同属人法。（四）我国涉外收养法律适用的规定（五）我国涉外抚养和监护法律适用的规定第十三章继承的法律适用第一节遗嘱继承一、遗嘱形式要件的法律适用1 .区分动产与不动产，分别规定应适用的法律。2 .不分动产和不动产，统一适用立遗嘱人属人法或立遗嘱行为地法。3 .不论动产和不动产均适用遗产所在地法。二、立遗嘱人能力的法律适用（二）立遗嘱能力的法律适用关于立遗嘱能力，一般认为应适用立遗嘱人的属人法。大陆法系国家多规定适用立遗嘱人本国法，而英美法系大多数国家适用立遗嘱人住所地或惯常居所地法。遗嘱中涉及到的不动产，多数国家规定适

35、用不动产所在地法确定立遗嘱人的遗嘱能力。三、遗嘱内容的法律适用（二）遗嘱内容的法律适用1 .适用立遗嘱人的属人法。2 .动产的遗嘱适用被继承人属人法，不动产的遗嘱适用物之所在地法。3 .南美洲少数国家主张适用遗产所在地法。4 .适用被继承人选择的法律。五、中国关于涉外遗嘱继承的法律适用在司法实践中，对于遗嘱实质要件的法律适用可参照法定继承的法律适用原则，区分动产与不动产分别适用不同原则。不动产遗嘱继承适用不动产所在地法，动产遗嘱继承适用被继承人死亡时住所地法。第二节法定继承一、法定继承的法律适用（一）区别制：也称分割制，即主张在涉外继承案件中， 将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的准

36、据法，动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。（二）同一制：又称为“单一制”，即把遗产视为一个整体，不管遗产分布在多少个国家，也不区分遗产中的动产和不动产，在涉外继承关系中统一适用单一的被继承人属人法的制度。（三）遗产所在地法：（四）合并制：极个别国家在解决涉外继承法律问题时，采取以属人法为主，兼采财产所在地法的做法。三、中国关于法定继承法律适用的规定我国继承法第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公

37、民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”由此可见，中国在涉外法定继承的法律适用上采用区别制，但继承法关于被继承人住所地法的规定稍嫌明确。随后公布实施的中华人民共和国民法通则的规定就明确很多，民法通则第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”第三节无人继承财产一、无人继承财产的归属无人继承财产，各国法律均规定应归国库所有。三、我国关于无人继承财产的法律适用关于无人继承财产的归属的法律适用，我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则 若干问题的意见（试行）第191条规定：“在我国境内死亡的外国人，遗留在我国

38、境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。”第四节关于继承的国际公约一、1988年海牙死者遗产继承法律适用公约（重要）1988年海牙死者遗产继承法律适用公约在海牙国际私法会议第十六届大会通过。（一）公约的适用范围（二）准据法：（三）继承协议：（四）一般规则：第十四章 国际民事诉讼程序第一节概述一、国际民事诉讼程序的概念国际民事诉讼是指具有涉外因素的民事诉讼。一般而言，因涉外民事关系引发的民事诉讼称为涉外民事诉讼或国际民事诉讼。第二节 外国人民事诉讼地位一、外国人的民事诉讼能力（一）外国人的民事诉讼权利能力外国人的民事诉讼权利能力是指外国人

39、行使民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的身份和资格。外国人诉讼权利能力依其属人法决定。法院地国给予外国人怎样的诉讼权利，由法院地法决定，如有条约规定则依条约决定。法人的诉讼权利能力依照法人国籍国法确定。（二）外国人的民事诉讼行为能力外国人的民事诉讼行为能力是指外国人以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的能力。对于外国人的民事诉讼行为能力一般由其属人法确定。外国人国籍国或住所地国认为其无诉讼行为能力而法院地国认为其有诉讼行为能力时， 则依法院地法确认。（三）中国关于外国人民事诉讼能力的立法与实践三、诉讼费用担保制度诉讼费用担保制度是指当外国人作为原告在内国法院起诉时，为了防止其滥用诉讼权利，以及在

40、败诉时逃避其缴纳诉讼费用的义务，应被告的请求或依内国法院的规定，内国法院责令原告提供一定的财物作为担保。（二）中国关于诉讼费用担保制度的立法与实践我国法院审理外国人、 无国籍人、外国企业和组织在我国提起诉讼的案件，原则上不要求提供诉讼费用担保，外国法院要求我国公民、 企业和组织提供担保的， 我国实行对等原则； 我国还通过缔结双边条约的方式，互免诉讼费用担保。四、诉讼代理制度诉讼代理是指诉讼代理人基于法律规定、法院指定、当事人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为进行诉讼活动的一种制度。（一）律师代理和领事代理（二）中国关于诉讼代理制度的立法和实践我国法律对委托代理和领事代理的规定与多数国家相同

41、。五、外国国家的民事诉讼地位（一）国家及其财产豁免权的概念国家及其财产豁免权是指一个国家及其财产未经该国明确同意不得在另一国家的法院 被诉，其财产不得被另一国家法院扣押或用于强制执行。（二）绝对豁免论和限制豁免论1、绝对豁免论绝对豁免论主张不论一国的行为和财产性质如何，也不论该国家的财产位于何地，为谁控制，该国国家本身及其财产都享有豁免权。除非该国家自愿放弃这种豁免，否则，任何国家的法院不得受理以该外国国家为被告及以该国国家的财产为诉讼标的的民事案件。2、限制豁免论限制豁免论又称相对豁免论、有限豁免论或职能豁免论，与绝对豁免论相对而言。限制 豁免论主张把国家行为区分为主权行为和非主权行为两种，

42、国家因其主权行为享有豁免权， 非主权行为则不享有豁免权。（三）我国关于国家及其财产豁免权的理论与实践我国一贯坚持国家及其财产享有豁免权是一项重要的国际法原则，并在国内立法中予以r H.第三节 国际民事诉讼管辖权一、国际民事诉讼管辖权的概念和意义国际民事诉讼管辖权是指一国法院依国际条约和国内法受理和审判涉外民商事案件的 权限。二、国际民事案件管辖权的原则（重要）（一）属人管辖（二）属地管辖（三）专属管辖（四）协议管辖（五）平行管辖四、我国关于国际民事诉讼管辖权的规定我国涉外民事诉讼管辖权问题作如下规定：1、普通地域管辖2、特别地域管辖3、专属管辖4、协议管辖5、级别管辖根据最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定第一条