刑法适用的逻辑推理

1、刑法适用的逻辑推理一、逻辑推理能力是刑法适用的核心刑法中的 逻辑推理是指以认定的案件事实和相关的法律规范为前提，根据 二者之间的内在联系合乎逻辑的演绎出法律效果的演绎论证模式。1简单而言就是小前提是关于案件事实的描述，大前提是此类案件应当承担的刑事责任及量刑幅度， 结论是定罪量刑。但 是刑法中的逻辑推理又远不是这简单的三段论可以解决的。举例 而言，在军事训练中变换队列，要先报数，然后教官会说单数的 向前一步，那么我报的是 5,判断5是单 数，所以我向前一步。但是我们的法官在实际审理过程中发现判断案件事实是否符合刑法规范远不是判断 5是否为单数这样简单。因为一方面刑法规 范往往是单一的，而案件事

2、实却是千变万化。另一方面在法律推 理中，法官不仅仅要认定案件事实，还要援用法律规范， 更重要的是应用价值判断。这其中就涉及到“是”到“应当是”的判断差别，是从一个普遍意义的规范判断和一个具体的事实判断到另一个具体的规范判断的跨越。这种跨越性的判断不应是一种经验式的直觉式的思维过程， 而应该形成法官自己所特有的一个具有科学性的推理体系。否则这种从事实判断到价值判断的跨越将使得法官在刑法规范适用到具体个案过程中存在很大的风险。因为，案件的具体事实永远不可能完全符合在法律条文中抽象出来的简单语言。 也就是说法律构成中的事实描述无法做到逻辑概念上的完全周延。这也就是为什么西方国家的刑事诉讼过程中要求陪

3、审团坚持排除合理怀疑的原则。即只有在主体的经验范围内所 发生的事实不可能有其他的合理性的原因出现时才能推定其有罪。我们国家没有陪审团制度，那么这种逻辑判断的任务就必然 由法官来承担。为此， 我们的法官首先必须进行一项基本工作，就是把生活事实去粗取精， 归摄到法律构成中要求的事实。也就是说判断法律构成所要求的事实特征与认定案件的事实特征是 否同一，以及蕴涵在法律规范中的价值判 断与认定事实的价值判 断是否同一，并在此基础上作出有罪与无罪的 判决。法官在进行这两个同一性判断过程中，需要注意两个问题：一个是事实认定过程中推定的应用；一个是逻辑推理过程中的价值判断。二、生活事实向法律事实归摄过程中的跳

4、板一一推定推定是由基础事实来推定结果事实，在法律领域而言就是由 生活事实推定法律事实。 一直以来，刑法学界很多专家都不承认刑法适用过程中有推定的问题，坚持推定只存在于民商法领域。也有学者将推定与类推适用混为一谈，主张绝对禁止。然而审判实践却表明，法官进行逻辑推理时在将生活事实向法律事实归摄过程中不可避免的在运用推定。事实上即使在英美法系国家也早 已将推定作为一种司法技术着力研究，并且在司法审判中借助陪审团的判断对推定加以实际的运用。鉴于我国多年来对推定与类 推的误解，以及推定本身所具有的危险特质，法官在运用推定的 过程中需要明确推定的含义及其运用方法。（一）推定的含义 首先，在刑事法领域中推定

5、和推理有着很大的不同， 这种不 同直接影响到了案件的判决结果。推理是一个法官内在的思维过 程，而刑法中的推定是指根据查明的已经存在的基础事实和人们 在大量社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则，来 做出某种判断，判断的内容是某事物的存在、 不存在或该事物的状态，并允许当事人提出反证予以推翻。所以说推定既是一种判断，是 推理过程中的一个步骤，也是一种判断的方法。有学者将刑事一体化诠释为刑事实体与刑事程序一体化。2法官适用刑法即是 在刑事程序中适用实体刑法的过程，是刑事一体化的重要表现形式。而推定恰恰又是法官适用刑法过程中兼具实体法与程序法的特征其次，刑事法中的推定也不同于逻辑证明。逻辑证明是

6、以确定的包含归属关系的存在为前提的，具有确定性。 而推定是以经 验常识为基础的。 经验常识不能得出必然性的结论。比如说去年 曝光的余祥林案， 最基础的错误在于被害人判断错误。在后山发现的尸体是否为张在玉。 尸体出现时间与张在玉失踪时间比较相符，但是尸体腐烂，如果当时有 DN谭定技术，以我们今天所认 知的DNAK术的精确程度，可以判断尸体不是张在玉。但是在当时即使在美国DNAi?定技术是否能作为判定唯一的理由尚受到怀疑（辛普森案中控辩双方的主要焦点之一） 加之当年的刑侦技 术所限， 我们只是推定该尸体是张在玉。 也就是说推定的精确性 有别于证明。 在将实体法规则转化为实际的定罪量刑过程中，推 定

7、所解决的问题是证明所解决不了的 司法审判需要借助推定来 弥合证据间的缝隙，进而缩短实体与程序的 距离（二）推定的种类推定可以分为法律推定和事实推定。二者的 主要区别在于：首先，实施的依据不同。事实推定的根据是间接证据、 生活常理和实践经验。比如，受贿罪中有关国家工作人员非法收受 他人财物的事实认定过程中，如果国家工作人员的配偶非法收受了他 人的财物，该国家工作人员又为行贿人谋取了非法利益，则法官有理由推定该国家工作人员非法收受他人财物的事实存在。这里能够证明该国家工作人员本人非法收受财物的直接证据很难找到，作出事实推定的依据是生活常理，即夫妻之间对于接受大额的贿 赂彼此之间不可 能毫不知情。对

8、于“利用职务便利”的事实认定，如果该国家工作人员并不是行贿人欲谋取非法利益的直接负责人员，而是该部门的上级主管人员， 对行贿人谋取非法利益有 直接的影响力， 对此法官也有 理由认定存在“利用职务便利”的事实。法律推定的依据则是法律的明文规定， 比如巨额财产来源 不明罪中， 国家工作人员的财产和支 出明显超过合法收入，差额 巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。其次，主观能动性不同。 法律推定具有强 制性，而司法者对于特定事实的推定则具有自由裁量 权。再次， 举证责任的分担不同，即是否转嫁举证责任不同。3很明显，我们的法官所进行的推定是在其自由裁量权的范围内

9、的事实推 定。即推定案件事实在多大程度上归属于法律构成要件所描述的事实。最常见的就是关于犯罪嫌疑人主观心态的推定。我们现行的判定犯罪的基础是四个犯罪构成要件，有些还需要目的方面的 必要要件。 其 中的主观故意、 过失以及目的的判断大多只能以推 定作出。这种推定 直接关系到犯罪嫌疑人是否构成犯罪。（三）推定的应用限制法官在具体运用推定过程中必须坚持 以下原则： 第一，推定 的基础必须是确定的客观事实。也就是说推定本身不能建立在假 设或者有疑问的前提上。余祥林案中推定尸体为张在玉的基础是确实有一具女性尸体存在，并且张在玉恰在这个时间段失踪。所以说，余祥林案的基础推定错误是当时刑侦技术有限所致。 这

10、一错误具有不可避免性。侦查人员和司法人员都不应对这一基础推 定错误个体负责。我们追究该案的错误及责任应该主要针对之后的刑讯逼供行为。 因为这才是违反程序造成的本来可以避免的错误，也是该案错误的关键所在。第二，推定的依据必须是明确的法律规定或相对普遍的经验法则。如果余祥林案发生在今时今日我们或可以用DNA鉴定技术这一目前已经相对普遍的经验法则，我们就可以推定尸体的主人。因为遗传密码出错率极低，可以最 大限度的保障推定的可信度。第三，推定必须最大程度的排除合 理怀疑。第四，推定可以反 驳。我们法官所要做的就是在程序允许的范围内尽可能的使这种反驳出现判决之前。 这样可以减少因 推定错误引发的错案。所

11、以，有些时候在刑事案件中主观心态的 推定是由检察官作出的，法官应该尽可能的鼓励而不是忽视被告人辩护人去反驳这种推定。如果没有反驳，那么法官也只能顺着 检察官的思路对其主观故意作出推定。因为推定本身容易带来侵犯公民权利的后果，法官只有在上 述要求的限制下谨慎运用，才能使刑法的各项内在价值得到相对衡平。三、逻辑推理过程中“看不见的手”-价值判断如前所述，法律推理是由一个普遍性的法律规范判断和一个具体的事实判断推出另一个具体的法律规范判断的过程。这其中 包含一个判断他们是否具有相同的价值取向的过程。 尽管，贝卡利亚等法学大 师都极力主张法官应该价值无涉，即在审理案件适用法律过程中应该保持价值中立。 法官也不需要甚至禁止探寻法 律的精神，更不用去作 价值判断，因为这些都是立法者的任务。但是我们在审判实践中发现法官并不能做到一对一的电脑式适 用法律：只要一输入数据，马上就 能得到唯一确定的结论。其在 认定事实、 判断犯罪与否以及量刑轻重过程中都不可避免的隐含 着价值判断。 尤其是在疑难案件中，法律适用者的价值判断和逻辑判断联系更加紧密。4这一点在英美等判例法国家表现的比 较明显：有的法官观点偏向自由主义，有的则偏向 保守主义，具有不同价值取向的法官在审理同一个案件时会有不同的判决结