论我国民事诉讼制度中的和解

1、论我国民事诉讼制度中的和解法学专业学生 康 杰 指导教师 孙永军摘要：在我国的诉讼制度中，诉讼和解是其中重要的一种纠纷解决的方式。诉讼和解在当代中国，引起人们的关注，既有我国法院调解的弊端暴露方面的原因，也得益于西方欧美诉讼上和解的迅速发展，而最根本的则是它的内在特征彰现出了值得我们加以应用的吸引力。而在诉讼法治化、民主化的今天，在构建“和谐社会”的大背景下，新诉讼制度的设计，将更多地考虑当事人的意思自治在纠纷解决过程中的积极作用是时代发展的要求。诉讼和解以其制度的优越性必将顺应潮流，在我国的诉讼制度中逐渐发挥更大的作用。关键词：民事诉讼制度；诉讼和解；性质；完善On Chinese Civi

2、l Litigation System In the ReconciliationStudent majoring in law KANG JieTutor SUN YongjunAbstract: In our system of litigation, litigation settlement is an important way to resolve a dispute. Legal settlement in contemporary China, a cause for concern, China's court mediation has exposed the sh

3、ortcomings of the reasons, as well as from Western Europe and the United States on the proceedings of the rapid development of reconciliation, and the most fundamental is its inherent characteristics changing show We should be the application of the appeal. In the proceedings of the rule of law, dem

4、ocratization of today, in building a "harmonious society" against the background of the new litigation systems in the design, will think more about the meaning of self-government parties in the dispute settlement process is a positive role in the development of the times. Legal settlement

5、with the advantages of the system will conform to the trend, in our litigation system gradually play a bigger role.Keywords: Civil litigation system; Litigation settlement; Characteristic; Perfect目前我国的法院调解、诉讼和解与审判可看作民事诉讼中的三种纠纷解决方式。这三种方式在实体上的要求各不相同，所应适用的程序法也有很大的差异。它们之间的关系，在很大程度上就决定了一个国家民事诉讼程序的基本特征。而长

6、期以来，我国法院在解决民事、经济纠纷的过程中，淡视和解，主要采用的是以法院调解方式为基点的“调审结合”方式，并由此形成了颇具特色的“调解主导型”的民事审判方式，然而，这一制度创始的背景却是计划经济体制下的利益单一化、经济计划化、人口居住固定化、法律简约化、权利淡漠化的社会生活条件。随着我国经济、政治体制改革的发展，以及以法制化、市场化为价值取向的深入人心，传统的“以调为主”的民事审判方式的弊端日益暴露。而同时，中国社会正经历着市场化和法制化的深刻变革。在建立法治国家的进程中，在大力倡导权利意识和法律意识，强化司法功能的今天，人们在崇尚通过诉讼审判程序解决纠纷，实现权利的同时，也开始用探询的眼光

7、寻求更公正、民主、高效的方式。近年来，我们素来不甚注重的民事诉讼和解，从大陆法系到英美法系都有了很大的发展，尤其值得关注的是美国以替代性纠纷解决方式(ADR)的形式解决民事诉讼取得的巨大成效。使我们更多的思考我们的诉讼制度怎么样，我们的传统文化观念中就有“以和为贵”的思想，在构建和谐社会的大时代背景下是否又能适当能加以利用，诉讼和解是否能在我国得到更大的发展，本文将加以探究。一、诉讼和解的涵义及特征（一）诉讼和解的涵义根据现代汉语词典的解释，和解是指“不再争执或者仇视，归于和好，和解包含着和平、和好、争执解决等含义。”在法学领域，和解可以被分为诉讼外和解与诉讼和解。诉讼外和解又称为民法上的和解

8、，是指通过双方当事人的相互协商和妥协，达成变更实体权利义务的约定，从而使纠纷得以消除的行为。因此，在本质上，其属于当事人的契约或者契约变更，对当事人产生合同上的约束力，受民事法律规范调整。诉讼和解也被称为诉讼上的和解或者诉讼中的和解，作为一种民事诉讼法律制度，其区别于诉讼外和解。1对于诉讼和解在我国的具体概念，学者们有不同的看法。汤建国、单国均认为诉讼和解是指“在诉讼进行中，由承审法官酌拟办法，劝谕原告和被告和解，经双方当事人达成合意，或由一方提出清偿办法，经他方接受，而成立的和解”。宋朝武、刘小飞认为“诉讼和解是在民事诉讼中，当事人在法官面前，就民事争议自愿互相让步，达成协议，经法官确认后记

9、入笔求或依协议做出裁判以终结全部或部分诉讼的活动。”2学者熊跃敏认为“从最广泛的意义上讲，凡是在诉讼系属中经当事人之间协商让步而达成合意，均属诉讼上和解的范畴，包括当事人之间自行协商达成和解协议而以原告撤诉的方式终结诉讼。而通常意义上的诉讼和解则是指在诉讼系属中，当事人双方于诉讼的期日，在法官的参与下经协商和让步而达成的以终结诉讼为目的的合意。”有外国学者认为在我国诉讼和解是指：在当事人提起诉讼后，诉讼处于系属的状态下，双方当事人在法院法官面前达成和解，并将内容记载于和解笔录的情形。纵观国内外学者关于诉讼和解概念的表述，虽各有不同，但是它们之间基本上不存在实质性的差异，只是在概念外延的认识上或

10、者形式有些不同。一般认为，诉讼和解是双方当事人间达成的合意。即诉讼和解，是指在诉讼进行中，双方当事人在法官面前，就争议的事项进行自主协商，互相妥协或做出让步，以达成和解协议，从而解决纠纷、终结诉讼程序的一种行为，是诉讼中尊重当事人意思自治的重要表现形式。（二）诉讼和解与法院调解诉讼和解与法院调解，可以说是我国民事诉讼的一对兄弟，它们有许多相似之处。两者都是以当事人合意解决纠纷为基础，是当事人在民事诉讼中自愿处分实体权利和诉讼权利的结果，是民事诉讼处分原则的直接体现；两者都可以在诉讼的主要阶段进行，当然的调解不能发生在执行阶段；两者都可以通过某种途径获得与判决同一的效力。虽然和解和调解仅有一字之

11、差，但实质上却是相去甚远的两种制度。诉讼和解和诉讼调解都产生解决纠纷、终结诉讼的结果。但二者都存在显著区别：一是主体不同，诉讼调解有法官的直接参与和主持，诉讼和解只是双方当事人自行协商。二是时间不同，诉讼调解必须发生在诉讼过程中，而诉讼和解既可发生在诉讼过程中，也可以发生诉讼前（发生在诉讼前的和解，诉讼的目的只是为获得法院对其和解协议的审查确认）。三是程序不同，诉讼调解必须依照民诉法规定的程序进行，诉讼和解完全由双方当事人依其自愿进行，目前民诉法对其程序没有特别的规定。四是产生的法律后果不同，诉讼调解达成协议的，调解书经双方签收后而发生与生效裁判文书同等的法律效力，当事人自行达成的和解协议，民

12、诉法没有规定其效力，现阶段只能将其“变种”为诉讼调解，才能取得法院确认的法律效力。笔者认为，诉讼和解与法院调解最大的差异在于立法理念的不同，立法理念的不同导致在当事人合意解决纠纷的过程中诉权与审判权的主导地位不同。在我国诉讼实践的法院调解过程中，法院始终处于主导地位，当事人似乎只是法院调解工作的对象。正是因为调解过程中法院的“强势”与当事人的“弱势”形成鲜明对比，才导致实践中这么多的强制调解。而在实质上却使调解的规定流于形式，不能发挥其应有的作用。这既不利于保护当事人的合法权益，减轻当事人讼累，也影响人民法院审判工作的严肃性。3诉讼和解立法的立足点在于当事人方面，由当事人自主、自律、自愿达成合

13、意从而解决纠纷的角度考虑问题；而法院调解中，法官劝谕和解、提出和解意见等职权活动无论多么积极都被视为当事人合意的外因，当事人永远是诉讼和解的 “配角色”。在诉讼法治化、民主化的今天，在构建“和谐社会”的大背景下，制度的设计，更多地考虑当事人的意思自治在纠纷解决过程中的积极作用是时代发展的要求。笔者主张把关注的焦点转移到诉讼和解上来。（三）诉讼和解的特征诉讼和解在当代中国，引起人们的关注，既有我国法院调解的弊漏的原因，也得益于西方欧美诉讼上和解的迅速发展，而最根本的则是它的内在特征彰现出了值得我们应用的吸引力。4 而在制度上，诉讼和解的特征尤为明显，主要有：(1)和解协议由当事人自主达成。诉讼和

14、解的过程就是当事人合意解决纠纷的过程，即当事人在没有第三人直接介入的情况下自主协商,就解决纠纷的方式和内容达成一致的过程。“合意性”是诉讼和解与诉讼外和解的共同特征。基于这一特征，在当事人协商过程中，要求法院不得介入。这在制度上就充分尊重当事人的合意。(2)需要双方当事人对法院进行相一致陈述。这是诉讼和解区别于诉讼外和解的主要特征，亦是其成立所必不可少的法律要件。这一点亦与原告撤诉有所不同。撤诉是单方当事人的诉讼行为，仅原告向法院做出撤诉申请即可发生，而诉讼和解是“联合诉讼行为”，必须要有双方当事人向法院进行相一致的陈述，并进行以和解方式终结诉讼的意思表示方可达成。这更好的辉映自愿的原则，可以

15、杜绝以判压调，“和稀泥”现象的出现。(3)和解协议发生效力前，须由法院进行审查。由于经法院认可的和解协议将具有替代判决的效力，因此，在此之前由法院对其合法性进行审查成为必要。但此处的“合法性”并非严格的实体合法性，而是只要不违反相关法律的禁止性规定，即应认为其合法。这一点是由诉讼和解过程的“合意性”决定的，也是和解合法性必须。(4)经法院确认的和解协议具有与判决相同的效力，当事人不得以协议内容有瑕疵而主张其无效或可撤销。之所以这样，是因为和解协议一经法院确认，即具备了法院“决定”的形式，法院“决定”代表着国家强制力“决定”，故应严格维护其效力。在某种程度上，也使当事人对和解事项更确信。这些特征

16、使诉讼和解具有了纠纷解决与法律创制的功能。就纠纷解决功能而言，诉讼和解被记载在法庭审理的笔录中，或经由法院做成合意判决，就产生与确定判决相同的效力，即终结诉讼，对具有给付义务的和解产生执行力；就法律创制功能而言，在缺乏法律依据的诉讼案件中，通过当事人的合意也能解决纠纷，调整当事人之间的利害关系。在法律没有充分确立的领域，依靠通过和解解决的累积，成为创造新法和权利的契机。构成的价值由于有上面的特征，诉讼和解在运用过程中还有判决或是调解无法比拟的优势：（1）外在工具性价值诉讼和解可以使纠纷得到早期解决，降低当事人的诉讼费用；与判决相比解决的内容更富于弹性，能够使纠纷得到具体、妥当、根本的解决；有助

17、于当事人之间感情的融合和关系的修复；使和解容易履行；能够减轻法院的负担等。 （2）内在制度性价值除了外在价值，和解制度在它的内在价值上也有它的优势：诉讼和解制度中双方当事人在诉讼过程中互谅互让，自愿达成协议，从而终止诉讼的制度，它体现了当事人独立解决纠纷的价值取向。无论我们将其定性为私法行为和诉讼行为，还是兼具私法行为和诉讼行为的性质，诉讼和解所体现的精神却是不会改变的，它体现了私法自治精神和处分原则。民事诉讼中处分权原则是私法自治精神在诉讼领域内的延伸和发展。因此，诉讼和解制度最终彰显了私法自治的精神。（3）社会构建性价值在我国的传统文化中倡导“以和为贵”，一般的民众在心理上还是执守“家和万

18、事兴”、“和气生财”等理念，在面对如何解决纠纷上更倾向于“私了”，而这在实践中又容易使“私了”的成果由于一方的不守信而归于灰烬，增加诉累。诉讼和解作为诉讼中有法律效力的一种纠纷解决方式，有利与发挥制度的优势，促进社会信用制度的建立。总的来说，诉讼和解更人性化，有明显的优越性，体现在：迅速、彻底的解决纠纷；节约诉讼成本；利于构建和谐诚信的社会。它不仅保障了公民的话语自由，使对话双方在主体上地位平等、交往自由；而且在对话的程序性原则上，可以提高诉讼交往行为的可预见性。二、诉讼和解的性质关于诉讼和解的性质，有学者认为：是在某种意义上的一个民事契约，当事人之间的和解协议，实质上就是确定一个契约来解决当

19、事人之间的争议；与一般民事契约不同的是，和解契约是在诉讼中达成的，并由法院见证，是诉讼契约中的一种。也有学者把它比较法院调解，认为“诉讼和解不过是合意的程度更彻底而已”。5对诉讼和解的性质，在学界有代表性的观点主要有以下三种，笔者欲对此作全面分析：1.私法行为说该说认为诉讼上的和解是“当事人在法院面前缔结的民法上和解，为了公证起见才记载在笔录上的。其诉讼终了的效果，是由于诉讼标的消灭或者伴随着当事人的撤诉来说明的。” 从该学说出发，诉讼和解的无效或撤销的问题，均依照私法上的规定来解释。从而认为私法行为的瑕疵，当然对终结诉讼的效果有影响。这一学说虽然看到了诉讼和解的契约性，但是对于和私法和解没有

20、什么区别的诉讼和解为什么能够终结诉讼以及产生与终局判决同一的效力，难以作理论上的解释。2.诉讼行为说认为诉讼和解是“完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代解决的诉讼法上的协议。”6因此，“它应具有与法院判决相同的既判力和执行力。”按照该学说的观点，私法上和解的无效或撤销原因的存在，对诉讼上和解的效果不产生影响。众所周知，诉讼和解毕竟是双方当事人为结束实体争议而达成的合意，必然会产生实体上的效果，所以，我们应当认识到诉讼和解的私法行为的性质。3.两种性质说该说认为诉讼和解兼有民诉法上和解和诉讼行为的两种性质和要素。其中又包括两者混合并存说和单一行为两种性质说。后者最为有力，该说认为，诉

21、讼和解在形式上是诉讼行为而内容上是民法上的和解，二者具有依存关系；如果和解契约无效或可撤销，则诉讼和解也无效或失去效力。诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，前两种学说从实体法或诉讼法各自单一的立场看待诉讼和解的性质都是不足以取信的。两性质说现在已经是德国、日本和我国台湾地区的通说，也被判例所采用。笔者认为，对于诉讼和解的性质应当采用单一行为两种性质说。如果当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定，那么该当事人行为即属诉讼行为，该诉讼行为与私法行为的区分径渭分明。例如，当事人申请执行。但是，有些当事人行为的法律要件或法律效果，不仅规定于诉讼法，而且也规定于实体法。例如起诉行为，是诉讼行为，发生

22、诉讼法上诉讼系属的法律效果，但民法也规定起诉有中断诉讼时效的效力。于此情形，应当依照何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？依照德国学者所倡导的主要效果说，法律行为所产生的法律效果，其主要效果如果发生实体法上的法律效果，那么，此项法律行为应归类为民法上的私法行为；若主要效果是发生诉讼法上的法律效果，那么，此项法律行为应归类为诉讼法上的诉讼行为。我们再看诉讼和解。诉讼和解的主要法律效果是同时兼有实体法及诉讼法的法律效果，属于一个法律行为兼有两种法律性质的情形。从终止实体法上的权利争执的角度看，诉讼和解有私法行为的性质;从终结系属的诉讼关系的角度看，又有诉讼行为的性质。因此，在适用法律时，必须实

23、体法与诉讼法两者同时兼用。若有诉讼法上的无效原因存在，诉讼和解固然无效;有实体法上的无效原因时，诉讼和解亦为无效。所以，不论是学理、实践还是判例，一种行为两种性质说要比其他学说更可取。三、我国诉讼和解制度的现状（一）我国诉讼和解制度的概况当前，在我国的法院调解、诉讼和解与审判这三种民事诉讼纠纷解决方式中，作为独立的制度存在的是审判和法院调解，当事人和解并不具备独立的制度特征。而在实践中呈现的是这样一种状态：被压抑在审判实践中，“当事人在诉讼中达成和解协议只是作为撤诉的理由加以确认，并不具备强制执行力。”一般是当事人申请撤诉从而终结诉讼程序，在实体上，和解协议则重新确立了当事人之间的实体权利义务

24、，并要求当事人按照和解协议全面履行。但和解协议能否得到履行，完全取决于负有义务当事人。若一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人只能重新起诉。这样可能造成有些案件多次撤诉起诉，既助长了违反和解协议方的不诚信风气，又增加了法院的诉累。这明显违背了诉讼程序的公正性和高效性，脆弱的诉讼和解制度无法带给当事人纠纷已经解决应有的安全感和稳定感。在和解的确认上，制作民事调解书来确认和解协议的效力，也是审判实务中常常采取的做法。有些案件在立案后，当事人自行达成了和解协议，但还是要通过法院的开庭程序或调解程序来形成民事调解书。尽管是当事人自行达成的，但诉讼中还要制作一些调解笔录或庭审笔录，最后以达成调解协议书

25、的形式来反映当事人的和解协议。常常会造成一种明明是当事人意思表示一致的和解，却要变成法院调解的不正常现象，这种形式与实质的不一致，在一定程度上压抑了诉讼和解制度的发展。另外一点就是：诉讼中当事人的自行和解往往只能转化其他诉讼行为，而不能作为一种有法律约束力的协议直接得到遵守。和解协议原本应当是解决纠纷的协议，但实际上只能是关于当事人实施某种诉讼行为的协议。例如关于和解协议中规定的原告撤诉的条款，需通过原告实施撤诉的行为来终结诉讼。如果原告违反该协议不撤诉，诉讼仍须继续进行。原告通常只有在对方即时履行义务的情况下，才以撤诉的方式终结诉讼，这样才不会有和解协议不履行而不得不再次起诉的风险。如果当事

26、人达成和解协议不能即时履行义务（如达成还款计划等情况），为了避免对方不履行和解协议而再次起诉的风险，法院或当事人一方（通常是原告）往往要求将和解协议的内容制作成调解书，以调解方式结案。“当事人之间关于诉讼和解实际上被法院调解制度所取代，而难以发挥作用。”江平先生一针见血地指出：我国的民事审判方式成为了“调解型”的审判方式。7特别是长期以来，尽管在民事诉讼法中也重视和强调调解的自愿原则，但法院调解中违背当事人意愿的强制调解现象依然存在。致使和解的规定流于形式，未能发挥其应有的作用。这既不利于保护当事人的合法权益，减轻当事人讼累，也影响人民法院审判工作的严肃性。在审判实践中统计数据可以说明这点：从

27、1993年到2002年这10年间，在人民法院审结的全部民事案件中，调解结案的比重呈每年下降的趋势，现在已经下降到30%左右；二审的调解比重也是如此。可以说，在我国，诉讼和解在审判实务中处于一种被压抑的状态，功能也被其他诉讼制度所替代。2.在司法实践中不受法院欢迎由于诉讼和解在我国的审判实践中不是一种结案方式，而法院的判决率、调解率、撤诉率、上诉率等数据直接影响法院之间的评比及法官业绩的考评，造成法院人为地将一些诉讼和解结案的案件统计到调解或撤诉案件中去。8从历年关于人民法院民商事案件结案方式的统计数字中可经看出，诉讼和解的结案数并没有反映，诉讼和解的案件只有通过撤诉或调解的方式结案。而在当前强

28、调调解率的环境中，绝大多数诉讼和解的案件又必然会被法院采用调解的方式结案。此外，由于诉讼和解案件的当事人可能选择撤诉而终结诉讼，导致这部分案件的诉讼费用一半要退回，直接影响到了法院的经济利益。有的基层法院在年底考核承办人案件数量时，撤诉案件是两件计算一件或三件计算两件，与法官的任务挂钩，而办案数量直接涉及法官的个人奖金，牵涉到法官的个人利益。因此，诉讼和解在司法实践中也不受法院及法官们的欢迎和倡导。（二）在我国发展不足的根源探究在我国，诉讼和解存在被压抑、不受法院欢迎这些发展不足，既有法律条文简陋方面的原因，更主要的是在我国的民事诉讼价值观对上述问题的产生亦存在不足。在诸多不足之处，笔者认为主

29、要包括以下几方面原因：1传统诉讼观念的影响虽然关于法院调解的立法一再修改，但法院审判权运作的现实却未发生太大的变化，这其中诉讼文化观念是深层次的原因，它不会因诉讼制度的改造而自动消失，相反却在相当长的一段时间内通过对人们思维方式的潜在影响制约人们的行为。2体制的原因受长期强职权主义诉讼模式影响，法官是诉讼的主导者，在诉讼进程的各方面行使主导性权力，而当事人对行为自主选择的余地则很小，这种权力与权利的失衡状态使得法院更轻易将自己的意志强加给当事人，从这个意义上讲，强制调解不仅没有值得惊讶之处反倒是现行体制下的一种必然。3人的原因现代民事诉讼的高度专业化、复杂化要求法官具有综合能力，既要能够在职业

30、行为、道德框架内运用法律知识解决特定问题，又要能够根据社会的多样性和灵活性处理突发事件。9按此标准审视我国的法官队伍，整体上还有一定差距，加上我国公民的法律意识薄弱，法律观念陈旧，都成为现行诸多制度推行不尽人的关键。另外，也与我国传统民诉法采用强烈的国家职权主义干预原则有很大的关系，因为在我国传统的超职权主义诉讼模式下，更为强调法院的诉讼指挥权和依职权处理当事人诉讼事务的主动性，当事人的处分权未能得到充分、有效的发挥，从而导致“漠视当事人在实体和诉讼权利上的意思自治是其必然结果。”10四、关于我国诉讼和解制度的完善面对我国诉讼制度发展中法院调解制度“风光不再”、诉讼和解被压抑替代的现状，我国的

31、学者们对此进行了深入的探讨，剖析了我国诉讼制度存在的问题，有的还研究外国诉讼和解制度的兴起，提出了许多极有见地的改革完善方案。在对待诉讼和解的态度上主要有渐进改革论、否定取代论和替代论三种理论。其中替代论是比较有代表性的。该理论中的主要观点就是以诉讼上和解取代法院调解，“以合意解决争讼的本质是当事人在诉讼中达成和解而不是法院的调解活动”。11这也是许多学者大量考量了西方和解制度的兴起，对我国诉讼调解制度做过相当的剖析后，去粗取精提出的，当然也在某种形式上是顺应世界诉讼和解发展的大势，从而兴盛我国的诉讼和解制度，构建和谐社会。如学者章武生主张：应将调解程序作为诉讼的前置程序，进入诉讼程序后就不允

32、许再调解，而以诉讼中的和解取而代之。笔者也赞成用诉讼和解来替代法院调解，使诉讼和解成为我国民事诉讼体制中一项重要的制度。因为法院调解与诉讼和解都是诉讼中当事人合意解决纠纷的制度，但是调解作为审判权运作的方式造成了与判决之间的紧张关系，过于强调法官的职权性而损害了当事人的自主性，其极大的灵活性和非程序性则严重地影响了民事诉讼程序正义的基本价值。和解则将纠纷解决的主导权归还给当事人，体现了当事人程序主体的地位；和解作为当事人自主协商的结果不再是审判权运作的方式，调解与判决之间的不和谐状态得以消除；诉讼和解奉行与审判相同的原理，既让当事人获得了充分的程序保障，也使和解活动可能对诉讼程序造成的危害降至最低，从而体现了程序公正。但当下不宜完全废弃法院调解，而适合在诉讼和解发展过程中来逐渐的替代法院调解，尤其在在观念和制度设计上。正如靳建丽教授指出的，“在德国和日本民事诉讼的专门术语中只有和解一词，调解则往往用来专指诉讼外的特定制度。这表明了至少在观念或应然的意识上强调的是当事人主导的和解，而非法官主导的调解。”12而且，诉讼和解与法院调解的共通之处是前者取代后者的制度基础。正因为两者之间有很多共同点的存在，才使诉讼和解替代法院调解成为可能，既可以发挥其优点，又不因改革幅度过大而引起太大的震荡。如果现在按照有些学者的主张完全废除了法院调解制度，又没有相应的制度填补其留