合同管理与工程索赔

1、 某工程于2007年5月5日竣工，经结算甲方需在2007年7月5日前向乙方支付剩余工程款200万元。乙方于2007年9月10日、2007年12月20日、2008年2月5日向甲方催要工程款，但一直未果。其后，因为乙忙于其他事务一直未向甲主张权利。2009年10月25日，乙方因被并购管理层集体解职，20天后才恢复正常。根据有关法律规定，乙请求人民法院保护其权利的诉讼时效的结束时间是（ ）。 A、2009年7月5日 B、2009年5月5日 C、2010年2月5日 D、2010年2月25日 E、 第一讲： 合同法应用（一）教学目的：1 1、熟悉合同的基本形式；2 2、熟悉建设合同对合同主体的要求；3

2、3、掌握合同及建设合同应具备的主要内容；4 4、掌握要约、承诺的概念及相关规定；5 5、了解格式条款和缔约过失责任。 一、合同法 合同法分为总则和分则两大部分，共计23章。其中总则8章，分别为一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务中止、违约责任、其他规定。分则15章，对买卖合同、借款合同、租赁合同等15类典型合同进行了规定，其中第十六章为建设工程合同。劳务企业培训中华人民共和国合同法.doc 当事人法律地位平等原则自愿订立合同原则公平原则诚实信用原则合法原则合同法基本原则二、合同形式 建设合同一定要采用书面形式吗？ 合同到底有哪几种形式？ 合同的主要内容

3、有哪些？ 【案例1】甲建筑公司作为施工总承包单位，将所承揽的施工项目分给了乙建筑公司。双方仅仅口头约定了合同中的事项而没有签订书面合同。2006年9月8日，乙建筑公司完成了甲方要求完成的施工项目后，向甲建筑公司要求支付工程款。甲建筑公司以没有签订书面合同不符合法律规定为由拒绝承担支付工程款的义务。甲建筑公司的观点正确吗？ 合同的形式 合同法第十条规定：当事人订立合同，合同可分为书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地

4、表现所载内容的形式。 建设工程合同及合同形式 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 合同法第二百七十条规定：建设工程合同应当采用书面形式。 案例1分析：甲建筑公司观点不正确。 合同法第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”这里的“应当”是必须的意思，也就是说当事人必须签订书面合同。但是，合同法第36条就规定了例外的情况。合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”施工分包合同作为建设工程合同应当采用书面形式而没有采用，但是

5、乙建筑公司已经履行了主要义务，因此该合同是成立的，甲建筑公司应当支付工程款。 三、合同主体及总、分包规定公民能以个人名义签订建设合同吗？总包企业能够将所承包工程分包出去吗？建设合同包括那些类型? 案例2 甲公司通过竞标取得了县级公路X-Y段公路的承建，而后甲公司把X-Y段公路以X-Y段公路劳务分包协议的形式全部转给当地人乙修建，协议约定该工程所需费用由乙全部垫资，业主验收合格后，甲公司抽取工程总价的20%作为管理费，剩余部分支付给乙。协议签订后，乙组织了当地村民丙、丁等连同乙共50人共同修建此段公路。在修建此段公路中，原材料、机器设备等均由乙等50名村民自行组织，从路基到水泥路面也由乙等村民完

6、成。在完工并交付使用后，乙等50名村民并未如期拿到约定的工程款，乙以甲公司作为被告向法院提起诉讼，要求按协议执行。 案例2分析 针对本案存在以下三种意见：第一种意见认为本案属于劳动合同纠纷，乙等50名村民与甲公司形成了事实上的劳动关系，本案应该按劳动合同纠纷处理；第二种意见认为本案属于劳务分包合同纠纷，并且当事人间已签订协议，应当按协议处理；第三种意见认为本案名为劳务分包实为工程转包，应当按工程转包处理。 案例2分析 本案不是劳动合同纠纷。劳动合同是指劳动者与用人单位为确立劳动关系，明确双方责任、权利和义务的协议。根据协议，劳动者加入某一用人单位，承担某一工作和任务，遵守单位内部的劳动规则和其

7、它规章制度。 案例2分析房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第五条第三款规定“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动”来看，劳务承包人应当是具备法定资质的企业，个人或没有法定资质的组织不能成为劳务分包合同的主体，乙是自然人，当然不能成为劳务分包合同主体。 案例2分析合同法第二百七十二条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”、“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的

8、名义分别转包给第三人”、“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，该工程的主体部分应当由承包人甲公司自行完成。工程分包只是针对工程中的非主体结构部分，也不能以分包形式达到转包的目的。 案例2分析在本案中，X-Y段工程的原材料、机器设备均由乙等50名村民自行组织，从路基至路面所有工程也由其完成，协议约定已经涉及到了X-Y段工程的主体结构。综上，本案当事人之间应属工程转包关系，X-Y段公路劳务分包协议违反了法律的规定，属无效合同。该工程竣工并交付使用，应按照法律规定支付工程价款。这里注意应当没收甲公司的管理费和该工程的利润，“当事人不能从违法行为中得到利益”是处理民事案件的原则，对甲公司而言

9、，明知乙是不具备法定资质的自然人却与之签订合同，约定的管理费是违法所得；对乙而言，明知不具法定资质却承揽工程，主观存在过错，毕竟工程合格并交付使用，对其实际支出部分应予以支持，利润应予以没收，否则，对于其他经过努力取得资质的企业是不公平的，对取得资质的企业变相地构成不正当竞争，也会给违法转包人双方造成只要工程质量合格就会得到法院支持的假象，不利于对建设工程行业进行有效的规范。 四、合同内容合同应当具备哪些内容？建设施工合同应当具备哪些内容？ 【案例3】王先生购买了一套全装修房，在参观样板房时，王先生发现开发商采用的装修材料质量很好，于是毫不犹豫地在购房合同上签了字。但等到开发商交房之后他却发现

10、有诸多地方与样板房标准不符。而更让他感到有些无奈的是，开发商在合同附件中并未明确规定装修材料的品牌。 点评：涉及到能够明确的内容必须具体，这样才能避免日后发生遭遇侵权而无法追究的尴尬局面。如全装修房关于装饰、设备标准的约定。对于购房人而言，此约定的关键是要把装修标准具体化。要避免采用诸如“高级面砖”、“高级外墙涂料”、“高级木地板”之类的模糊性标准。应当尽量写清装饰材料规格、颜色和设备的商品品牌(型号)及其质量标准。 【案例4】于小姐购买了一套新房，在签订买卖合同时，她看到合同附件中关于售后服务的内容有些过于笼统，如合同中写道：如一年内房屋出现质量问题，开发商应协同建筑商一起解决。她认为这种提

11、法不妥，于是强烈要求开发商将处理办法明确下来。 点评：很多合同中常可以看到这样的条款，“如果，应于日之内解决”，但是并没有约定如果没有履行承诺内容自己应该承担什么责任，这样，即使最后认定是开发商的过错，却因为处理方式不明确而难以追究其责任。因此购房者与发展商签署的合同中要明确对开发商如果没有履行承诺、不按设计图纸施工和达不到质量等级等等的处理办法。 合同的内容：8要素 合同法第十二条规定：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以

12、参照各类合同的示范文本订立合同。五、要约与承诺订立合同应当采取何种方式？在建设施工合同中，什么是要约，什么是承诺？ 合同法第13条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约

13、规定的，视为要约。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 【案例5】 某水泥厂向某建筑公司发出了一份本厂所生产的各种型号水泥的性能的广告，你认为该广告是要约还是要约邀请？ 案例5分析：不一定，需要看具体的条件。如果该广告上仅仅写明了各种型号水泥的价格，而没有其他的内容，则该广告属于要约邀请。而如果该广告的内容不仅仅包含各种型号水泥的价格、性能，同时还包括合同的一般条款，也即只要建筑公司同意，双方就可以按照该广告上面的内容完成水泥的采购，则该广告就不再视为要约邀请了，而要视为要约。 六、格式条款 什么是格式条款？

14、采用格式条款，合同双方发生争议时，如何裁判？ 【案例6】2002年9月29日，李某所经营的华贸电讯经营部将客户刘某某需要维修的一部厦新A8手机用盒子包装好交给张某经营的某汽车货运配载站从漳平送到龙岩某电讯器材经营部，李某支付了运费2元。张某交给的李某“货物签收单”第四联，在该“货物签收单”上，注明了“货物必须按实际价值保险，如遇意外损失本站按保价赔偿（无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔）”的格式条款。张某在运输过程中将李某的该货物遗失，造成了李某赔偿客户刘某某一部新手机厦新A8，李某多次向张某要求赔偿无果向法院起诉。 这是一起货物运输过程中货物遗失，承运方对货物单上格式条款理解不一而引起的纠

15、纷。本案主要争议焦点就是 “货物签收单”上注明 “货物必须按实际价值保险，如遇意外损失本站按保价赔偿（无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔）”的格式条款是否有效问题。 一种观点认为，原、被告双方的约定合法有效，未违反法律和行政法规，也不属于合同法第五十三条规定的免责条款。因为该条款并非属于免除承运人的丢货赔偿责任，而是意指托运物品必须投保的意思。如未投保，货物丢失，承运人仍应承担运价三倍负担赔偿责任，因此，这种约定并未免除承运人的责任，另一方面，这种约定有利于货物丢失时，减少双方不必要的争议和预防发生不守信用的“失廉索贵”现象。另一种观点认为，该格式条款其实是免除、减轻承运人的赔偿责任，是无效

16、条款。 首先，根据合同法311条，承运人要对运输过程中货物的毁损、灭失承担风险责任。承运人的免责事由只有因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人，收货人的过错造成的，承运人才不承担损害赔偿责任。而对托运人或货物所有人来讲，当货物在运输过程中因非免责事由而发生毁损、灭失，托运人或货物所有人便可向承运人主张赔偿。本案，承运人以格式条款形式将保价与赔偿损失混为一谈，试图免除对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，因此，该条款是无效条款。 其次，对货物签收单“无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔”是否有效？该条款其实际上是为减轻自己的赔偿责任而加重托运人的负担，因为运价2元的三倍即6

17、元与手机的价值是相差甚远，所以，该条款违反了公平原则，损害了托运人的合法权利。 第二讲 合同法应用（二）七、合同的效力合同的成立和生效是一回事吗？有效合同应当具备什么条件，那些情况下合同无效？无效合同与可变更合同的区别。 第44条：依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第45条：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效 【案例7】19961996年年9 9月月，某钢铁总厂（甲某钢铁总厂（甲方）与某建筑安装公司（乙方）签订方）与某建筑安装公司（乙方）签订建设工程施工合同，合同签订后，乙建设工程施工合同，合同签订

18、后，乙方按照约定完成工程，但甲方未支付方按照约定完成工程，但甲方未支付全额工程款，截止全额工程款，截止20002000年年6 6月尚欠应月尚欠应付工程款付工程款11171117万元。万元。20002000年年7 7月月3 3日，日，乙方起诉甲方要求支付工程款、延期乙方起诉甲方要求支付工程款、延期付款利息及滞纳金。甲方主张，因合付款利息及滞纳金。甲方主张，因合同中含有带资承包条款，所以合同无同中含有带资承包条款，所以合同无效，甲方不应承担违约责任。效，甲方不应承担违约责任。 第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集

19、体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 案例7分析：就合同中带有垫资承包条款是否影响合同效力，生效判决认定：虽然垫资条款违反了政府行政主管部门的规定（建设部、国家计委、财政部于1996年发布的关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知 ），但是该通知不属于法律、行政法规文件，效力偏低，只要符合合同成立生效的其他条件，合同应为有效。 【案例8】2003年6月，某建筑施工企业从水泵厂购得20台A级水泵，在现场使用后反映效果良好。因进一步需要，该施工企业决定派采购员王某再购进同样水泵35台A级水泵合同。该施工企业收到35台水泵后，即投

20、入使用，与2003年6月所购水泵性能上存在较大差异，怀疑水泵厂第二次提供的水泵质量有问题，要求更换。水泵厂以提供产品均合格为由，拒绝更换。该施工企业遂诉至法院要求更换并赔偿损失。经查明：2003年6月所供水泵实际上是B级水泵，由于水泵厂出厂环节的失误，所镶铭牌错为A级水泵；第二次所供水泵实际上是A级水泵。 案例8分析：施工企业本意是购买B级水泵，但由于水泵厂的原因，使其将本希望采购的B级水泵，错误地表达为A级水泵，与其真实意思表示发生重大错误。属于重大误解。因此，施工企业对第二次采购合同享有撤销权或者变更权，其主张变更标的物的主张很可能获得支持。 第54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民

21、法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。八、合同内容不确定的履行规则订立合同时，当事人在合同内对质量要求、或价款、或履行期限、或履行地点、或履行方式等没有作出明确规定，在履行合同时应该怎么办？ 思考题1：订立合同时，当事人在合同内对价款没有作出明确规定。合同生效后，双方通过协商也未达成一致，则应按照（ ）的市场价格履行。A.订立合同时订立地 B.订立合同时履行地C.履行合同时订立

22、地 D.履行合同时履行地 合同法第六十二条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，可以协议补充，或者按照合同有关条款、交易习惯确定。仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但

23、应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。合同法第六十三条规定：执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。 九、合同履行的抗辩权如果在履行合同过程中，发现对方出现了无法履行约定义务的迹象，怎么维护自己的利益？ 【案例9】2001年1月，甲、乙公司签订了一项建筑施工合同，合同约定乙公司于当年9月1

24、日向甲公司交付一栋宿舍楼。甲公司则向乙公司分三次付款：第一期施工单位进场后支付两百万元，第二期主体完工后支付三百万元，余款待竣工结算完成付清。在签订合同后，甲公司按期支付了款项第一期，但第二期款项迟迟未到位，甲方以资金周转紧张为由要求乙公司继续施工，并承诺等竣工结算时一次性付清。但乙公司却在主体完工未收到付款的情况下停止了施工。2001年9月15日，甲以乙未按期竣工为由告上了法庭，要求乙赔偿损失。 本案涉及同时行使履行抗辩权的条件和法律后果。 合同法第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在另一方履行债务不符合约定时，有权拒绝

25、其相应的履行要求。”合同履行原则 在合同履行中当事人应当遵循1、全面履行原则2、诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 【案例10】2001年1月，某市二建公司（买方）与本市某水泥厂（卖方）签订一份水泥供货合同，约定卖方在一年内分四期向买方供水泥900吨，但未明确各期具体供货时间，货到付款。第一批350吨于3月中旬交货，买方支付了该批货款。第二批，按照双方交易惯例及当地惯例，应于6月份交付，此时正值施工旺季，水泥需求量极大，卖方为图更高利益，将库存水泥全部高价卖给其他单位。买方因现场急需水泥，多次派人向卖方催货无果，无奈之下只好向他处购买高价水泥。2001年9

26、月，施工进入淡季，卖方向买方送去未交付的三批水泥计550吨，被买方拒收。双方为此出现争议，并诉至法院。卖方认为，因合同未约定履行时间，所以其可以随时履行，并未违约，有权要求买方收货、付款。 案例10分析：诚实信用是合同履行的重要原则。合同没有约定履行期限，但是，可以根据双方交易习惯及当地交易习惯确定，而且，买方已多次催货，并给予了卖辩证足够准备时间。因此，合理的履行期限可以确定。卖方为图更高利益无法向买方供货，应承担违约责任。买方解除合同的主张具有法律依据。 合同变更 案例：2006年1月5日，某单位（以下简称“被告”）以工程量清单计价方式，经过公开招标与某建筑工程公司（本案原告，以下简称“原

27、告”）签订了施工合同。合同约定：承包范围为商检大厦及裙房，建筑面积为31200平方米，工程造价暂估2818万元，开竣工时间为2006年1月10日和12月31日。 在合同履行过程中，由于被告对建筑工程不很熟悉，前期策划不够充分，因此，在施工过程中，工程变更比较多。同时，由于被告现场管理人员力量薄弱、管理能力有限等原因，被告对工程变更通知并非都是书面形式发出，对原告提出的变更工程价款的要求，也并非都明确答复。 2007年1月30日，本工程通过竣工验收，于是，原告在规定的时间内向被告提交了竣工结算报告，原、被告对原设计图纸部分计价没有很大的矛盾，但是对原告提出高达350万元的工程变更部分的价款双方矛

28、盾很大。被告认为：一部分工程变更没有签证，所以不予确认；一部分工程变更虽有签证，但价格没有确定，应按原告工程量清单中相似的价格确定。而原告认为：只要被告要求或同意自己施工，均应计价；对只确定工程变更而未确认计价标准的工程签证，其计价应按当地定额计价。 由于双方对原告提出350万元的工程变更部分，能达成一致的只有100万元左右，所以，2007年7月20日，原告向有管辖权的人民法院提起诉讼，要求被告支付由于工程变更所增加的工程款350万元。 争议焦点：是关于工程变更的量的确认和变更工程价款的计价问题 （1）如果没有签证来证明工程发生变更，但有其他证据证明发包人要求承包人是施工的，该部分工程变更是否

29、可确认以及如何确认。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。” （2）假设上述第一问题的答案是可以确认并以其他证据来确定其工程量的，哪么其计价如何确定。 按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条第二款的精神，这类情况的计价原则也可参照签订施工合同时当地建设行政部门发布的计价方式或计价标准结算工程价。 （3）如果工程签证只有工程变更的工程量的确

30、定，法律如何规定这种情形下的计价原则。 工程签证从本质上讲就是一个补充的合同，而合同生效后对价款约定不明或未约定，按照中华人民共和国合同法第六十二条规定 十、合同转让与合同履行中的债权转让和债务转移 什么是合同转让？ 分包公司发生了质量事故，总包公司应当承担责任吗？合同转让的类型 按照所转让的内容不同，合同转让包括合同权利的让与、合同债务的承担和合同权利义务的概括移转三种类型。转让可以是全部也可以是部分。 建设领域常见的合同转让：分包 【案例10】甲公司承接了某大型商住楼的总包业务后，将其中的防水工程分包给了某专业公司施工。商住楼交付使用后，外墙出现了大面积的渗水现象，该防水施工单位多次维修也

31、没有解决问题，严重影响了使用。建设单位以此为由通知甲公司，要求赔偿损失200万元。甲公司以该项目已经分包，且该分包合同事先经过建设单位同意为由，拒绝赔偿。最后，建设单位向法院起诉了甲公司。第65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 连带责任 是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人之间有连带关系。 建设领域应承担连带责任的情形。 案例11：甲施工企业将某项目的劳务工程分包给

32、了乙单位，乙单位在组织施工时一工人摔伤，按照最高人民法院关于审理人生伤害赔偿案适用法律若干的解释第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 案例中乙单位没有相应的承包资质，那么种情况的连带比例应该怎么划分？ 案例11分析：连带责任就是全部责任，受伤工人可以要求任何一个连带责任者先承担全部责任，该单位承担后再向另一方追偿。 十一、违约责任合同履行过程中，违约方承担责任的形式应包括哪些？合同履行过程中，对方违约了

33、，我方应当没收对方的定金，还是要求对方支付违约金，还是？【案例12】某施工单位在某工程项目的施工中，因自身组织不当、管理不善而延误工期给建设单位造成损失。在接到建设单位的索赔报告后，该施工单位及时予以了处理，但拒绝再继续履行合同， 理由是已经赔偿了建设单位的损失，并支付了一定的违约金。你认为这种说法正确吗？ 第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 案例12分析：合同双方的权利义务关系并不因为施工单位赔偿损失及支付违约金后归于消灭，该施工单位仍然要继续履行合同。 【案例13】建筑公司与采石场签订了一个购买石料

34、的合同，合同中约定了违约金的比例。为了确保合同的履行，双方还签订了定金合同。建筑公司支付了5万元定金。2006年4月5日是合同中约定交货的日期，但是采石场却没能按时交货。建筑公司要求其支付违约金并返还定金。但是采石场认为如果建筑公司选择适用了违约金条款，就不可以要求返还定金了。你认为采石场的观点正确吗？ 案例13分析：不正确。 合同法第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”采石场违约，建筑公司可以选择违约金条款，也可以选择定金条款。 建筑公司选择了违约金条款，并不意味着定金不可以收回。定金无法收回的情况仅仅发生在给付定金的一方不履行

35、约定的债务的情况下。本案例中不存在这个前提条件，建筑公司是可以收回定金的。 合同法第115条规定：当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 在未约定违约金的情况下，适用本条规定。 免责情形什么情形下属于不可抗力？ 【案例14】2005年3月5日，某路桥公司与建设单位签订了某高速公路的施工承包合同。合同中约定2005年5月8日开始施工，于2006年9月28日竣工。结果路桥公司在2006年10月3日才竣工，建设单位要求路

36、桥公司承担违约责任。但是路桥公司以施工期间累计下了10天雨，属于不可抗力为请求免除违约责任。你认为路桥公司的理由成立吗？什么情况下属于不可抗力？ 第117条规定：本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。 案例14分析：首先分析下雨是否属于不可抗力。 下雨要分为两种情况，正常的下雨和非正常的下雨。正常的下雨不属于不可抗力，因为每年都会下雨属于常识，谈不下不能预见。而且对其结果也是可以采取措施减少损失的；非正常的下雨属于不可抗力，例如多年不遇的洪涝汗灾。 本案例是的施工期间累计下雨10

37、天显然不属于非正常的下雨，不属于不可抗力。在投标的时候是可以预见的，不能以此作为免责理由。十二、合同争议的解决 如果双方对合同内容的解释有了歧义，或者发生了意外情形，而之前在合同内没有约定，且意外事件发生后双方未达成一致意见，应该怎么办？ 3）合同纠纷的处理解决合同纠纷共有4种方式。分别是协商、调解、仲裁、诉讼。 协商方式，是指合同纠纷的当事人，在自愿互谅的基础上，按照国家有关法律、政策和合同的约定，通过摆事实、讲道理，以达成和解协议，自行解决合同纠纷，这是最好的方式； 调解方式，指双方当事人自愿在第三者(即调解的人)的主持下，在查明事实、分清是非的基础上，由第三者对纠纷双方当事人进行说明劝导

38、，促使他们互谅互让，达成和解协议，从而解决纠纷；仲裁方式是指由仲裁机关解决，仲裁作出裁决后，即发生法律效力，双方当事人都必须执行 ；四是用诉讼的方式，即向人民法院提起诉讼以寻求纠纷的解决。 第三讲招标文件分析一、实训课程简介 本课程共分为四大模块，分别对应工程管理专业学生从合同管理与工程索赔中应该要训练的4大能力：合同法应用能力，合同签订能力、履约管理能力、索赔与争议处理能力。第一模块是课程基础理论部分，以讲授为主，课堂讨论为辅，以案例分析为主要授课方法，以点带面，将合同法中与本专业所需的知识串联起来，并通过真实案例的分析，培养学生初步的法律知识应用能力。 其中合同法应用能力主要涉及的知识点为

39、12个： 合同形式； 建设工程合同法律主体规定，总、分包单位资质规定及总、分的规定； 合同内容、建设施工合同内容； 要约、承诺； 格式条款； 缔约过失责任； 合同的成立与生效； 无效合同、可变更可撤销合同； 合同内容不明确情况下的履行规则； 抗辨权； 违约责任； 争议解决的方式。第二模块至第四模块为课程能力培养部分，以实操为主，讲授为辅，通过9个大、中型作业的完成及2个综合案例的分析，培养学生初步的合同管理能力。 其中合同签订能力又可细分为：招标文件分析能力、投标策划能力、合同条款拟订能力、合同谈判能力等4个单项能力。 履约管理能力又细分为：合同实施控制能力、合同变更管理能力、合同资料管理能力

40、等3个单项能力。 索赔与争议处理能力又分为：索赔文件的编写能力、工程索赔组织与管理能力、合同争议处理能力等3个单项能力。 综合能力单项能力任务、训练教学目标成果合同签订能力招标文件分析能力分析真实招标文件1、熟悉招标文件的基本格式；2、掌握招标文件常用术语；3、能够通过阅读招标文件，找出其中的形式评审因素、资格评审因素、和响应性评审因素。每位同学须在课后完成招标文件分析一览表二、标准施工招标文件 包含封面、四卷八章 封面格式：项目名称、标段名称、标识出“招标文件”4个字、招标人名称和单位印章、时间。 第一卷（第一章至第五章）：招标公告（投标邀请书）、投保人须知、评标办法、合同条款及格式、工程量

41、清单二、标准施工招标文件 第二卷（第六章）：图纸 第三卷（第七章）：技术标准和要求 第四卷（第八章）：投标格式要求 投标人须知：前附表、总则、招标文件、投标文件、投标、评标、合同授予、重新招标和不再招标、纪律和监督、附表格式三、招标文件阅览 个人教学招标文件5.doc 个人教学招标文件6.doc初步评审是符合性审查，主要是废标认定、算术错误修正（包括资格后审和复审）。招标投标法27条：投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。 资格评审因素和标准。同资格审查部分。后审是合格制，预审可能涉及到资格复审； 形式评审因素和标准。投标文件组成内容、格式、签署；投标报价的唯一性等； 响应性评

42、审因素和标准： A招标内容范围； B工期； C工程质量； D投标有效期； E投标保证金（教材中规定了若干形式，与30号令，下页履约保证金、法规教材中的形式均不一致，从实务角度都是对的，考核时只能取“同类项”）； F合同权利义务； G工程量清单报价范围、数量及算术错误； H技术标准和要求。 I评标方法与标准四、作业 个人教学工程招标文件分析一览表.doc第 四 讲投投 标标 策策 划（一）划（一）综合能力单项能力任务、训练教学目标成果合同签订能力投标策划能力针对某招标工程，进行投标策划1、熟悉策划书的基本内容和格式；2、掌握投标策划的基本技能；3、能够在上一实训成果的基础上形成投标策划书。投标策

43、划书一、投标策划概述 策划的概念 “策”就是道破天机，也就是揭示事务本质的意思；“划”就是刻画蓝图的意思，“策划”合在一起就是“道破天机，导引行动”的意思。 策划是指人们为了达成某种特定的目标，借助一定的科学方法和艺术，为决策、计划而构思、设计、制作计划方案的过程。 投标策划书 投标策划书即对投标活动进行策划，并展现给企业决策者和活动实施者的文本；投标策划书是目标规划的文字表现，是实现投标目标的指路灯。 投标策划书的内容：8要素 策划书名称 ； 投标背景分析 ； 投标意义和目标、策略 ； 资源需要 ； 投标程序安排 ； 经费预算 ； 投标中应注意的问题及细节 ； 投标负责人及主要参与者 ；投标

44、策划书.doc 1、本策划书提供基本参考方面，小型策划书可以直接填充；大型策划书可以不拘泥于表格，自行设计，力求内容详尽、页面美观； 2、可以专门给策划书制作封页，力求简单，凝重；策划书可以进行包装，如用公司的徽标做页眉，图文并茂等； 3、如有附件可以附于策划书后面，也可单独装订； 4、策划书需从纸张的长边装订； 5、一个大策划书，可以有若干子策划书。 二、投标背景分析1、外部环境外部宏观环境，PEST分析法：政治、经济、社会、技术等因素。外部行业环境，五力模型：工程基本情况、建设单位、竞争对手、合作单位。 二、投标背景分析2、内部环境分析，注意招标文件要求。 本单位的经营资质、技术实力、管理

45、水平、信誉、工程业绩、财务状况、奖罚记录、目前的业务情况等。二、投标背景分析 SWOT分析法 SWOT分析是一种企业竞争状态分析方法，是市场营销的基础分析方法之一，通过评价企业的优势(Strengths)、劣势(Weaknesses)、竞争市场上的机会(Opportunities)和威胁(Threats)，用以在制定企业的竞争战略前对企业进行深入全面的分析以及竞争优势的定位。 竞争优势（S）是指一个企业超越其竞争对手的能力，或者指公司所特有的能提高公司竞争力的东西。例如，当两个建筑企业都有资质承接某建设工程时，如果其中一个企业有更高的赢利率或赢利潜力，那么，我们就认为这个企业比另外一个企业更具

46、有竞争优势。 竞争劣势（W）是指某种公司缺少或做的不好的东西，或指某种会使公司处于劣势的条件。 潜在机会(O)： 市场机会是影响公司战略的重大因素。公司管理者应当确认每一个机会，评价每一个机会的成长和利润前景，选取那些可与公司财务和组织资源匹配、使公司获得的竞争优势的潜力最大的最佳机会。 外部威胁(T)： 在公司的外部环境中，总是存在某些对公司的盈利能力和市场地位构成威胁的因素。公司管理者应当及时确认危及公司未来利益的威胁，做出评价并采取相应的战略行动来抵消或减轻它们所产生的影响。 内部的优势、劣势与外部的机会、威胁相组合，分别形成SO、ST、WO、WT四种策略。 三、投标报价10种策略 1根

47、据招标项目的不同特点采用不同报价 投标报价时，既要考虑自身的优势和劣势，也要分析招标项目的特点。按照工程项目的不同特点、类别、施工条件等来选择报价策略。 （1）遇到如下情况报价可高一些：施工条件差的工程；专业要求高的技术密集型工程，而本公司在这方面又有专长，声望也较高；总价低的小工程，以及自己不愿做、又不方便不投标的工程；特殊的工程，如港口码头、地下开挖工程等；工期要求急的工程；投标对手少的工程；支付条件不理想的工程。 （2）遇到如下情况报价可低一些：施工条件好的工程，工作简单、工程量大而一般公司都可以做的工程；本公司目前急于打入某一市场、某一地区，或在该地区面临工程结束，机械设备等无工地转移

48、时；本公司在附近有工程，而本项目又可利用该工程的设备、劳务，或有条件短期内突击完成的工程；投标对手多，竞争激烈的工程；非急需工程；支付条件好的工程。 2不平衡报价法 这一方法是指一个工程项目总报价基本确定后，通过调整内部各个项目的报价，以期既不提高总报价、不影响中标，又能在结算时得到更理想的经济效益。一般可以考虑在以下几方面采用不平衡报价： （1）能够早日结账收款的项目（如开办费、基础工程、土方开挖、桩基等）可适当提高。 （2）预计今后工程量会增加的项目，单价适当提高，这样在最终结算时可多赚钱；将工程量可能减少的项目单价降低，工程结算时损失不大。 上述两种情况要统筹考虑，即对于工程量有错误的早

49、期工程，如果实际工程量可能小于工程量表中的数量，则不能盲目抬高单价，要具体分析后再定。 3计日工单价的报价 如果是单纯报计日工单价，而且不计入总价中，可以报高些，以便在业主额外用工或使用施工机械时可多盈利。但如果计日工单价要计入总报价时，则需具体分析是否报高价，以免抬高总报价。总之，要分析业主在开工后可能使用的计日工数量，再来确定报价方针。 4可供选择的项目的报价 有些工程项目的分项工程，业主可能要求按某一方案报价，而后再提供几种可供选择方案的比较报价。例如，某住房工程的地面水磨石砖，工程量表中要求按25cm25cm2cm的规格报价；另外，还要求投标人用更小规格砖20cm20cm2cm和更大规

50、格砖30cm30cm3cm作为可供选择项目报价。 5暂定工程量的报价 暂定工程量有三种：一种是业主规定了暂定工程量的分项内容和暂定总价款，并规定所有投标人都必须在总报价中加入这笔固定金额，但由于分项工程量不很准确，允许将来按投标人所报单价和实际完成的工程量付款。另一种是业主列出了暂定工程量的项目的数量，但并没有限制这些工程量的估价总价款，要求投标人既列出单价，也应按暂定项目的数量计算总价，当将来结算付款时可按实际完成的工程量和所报单价支付。第三种是只有暂定工程的一笔固定总金额，将来这笔金额做什么用，由业主确定。 6多方案报价法 对于一些招标文件，如果发现工程范围不很明确，条款不清楚或很不公正，

51、或技术规范要求过于苛刻时，则要在充分估计投标风险的基础上，按多方案报价法处理。即是按原招标文件报一个价，然后再提出，如某某条款作某些变动，报价可降低多少，由此可报出一个较低的价。这样，可以降低总价，吸引业主。 7增加建议方案 有时招标文件中规定，可以提一个建议方案，即是可以修改原设计方案，提出投标者的方案。投标者这时应抓住机会，组织一批有经验的设计和施工工程师，对原招标文件的设计和施工方案仔细研究，提出更为合理的方案以吸引业主，促进自己的方案中标。这种新建议方案可以降低总造价或是缩短工期，或使工程运用更为合理。但要注意对原招标方案一定也要报价。 8分包商报价的采用 由于现代工程的综合性和复杂性

52、，总承包商不可能将全部工程内容完全独家包揽，特别是有些专业性较强的工程内容，需分包给其他专业工程公司施工，还有些招标项目，业主规定某些工程内容必须由他指定的几家分包商承担。因此，总承包商通常应在投标前先取得分包商的报价，并增加总承包商摊入的一定的管理费，而后作为自己投标总价的一个组成部分一并列入报价单中。总承包商在投标前找23家分包商分别报价，而后选择其中一家信誉较好、实力较强和报价合理的分包商签订协议。 9许诺优惠条件 评标时，除了主要考虑报价和技术方案外，还要分析别的条件。所以投标时主动提出提前竣工、低息贷款、免费转让技术等，均是吸引招标人、利于中标的辅助手段。 10无利润投标 缺乏竞争优

53、势的承包商，在不得已的情况下，只好在投标报价中根本不考虑利润。这种办法一般是处于以下条件时采用： （1）有可能在得标后，将大部分工程分包给索价较低的一些分包商； （2）对于分期建设的项目，先以低价获得首期工程，而后赢得机会创造第二期工程中的竞争优势，并在以后的实施中赚得利润； （3）较长时期内，承包商没有在建的工程项目，如果再不得标，就难以维持生存。 四、作业 课后完成投标策划书的前四个部分 要求：1、格式正确； 2、内容完整、正确； 3、策划用语专业，方法使用得当； 4、形式美观大方。第 五 讲投投 标标 策策 划（二）划（二）建设项目施工投标程序 一、投标报价的前期工作 1、通过资格预审：

54、获取招标文件； 2、组织投标报价班子：三个层次，决策人员 分析人员 数据采集人员。 3、研究招标文件 4、工程现场调查：自然条件、施工条件、其它条件。 二、调查询价 1. 询价的渠道 2.生产要素询价：材料询价、施工机械设备询价、劳务询价。 3.分包询价 4.复核工程量意义：(1)一是根据复核后的工程量与招标文件提供的工程量之间的差距，而考虑相应的投标策略，决定报价尺度;(2)二是根据工程量的大小采取合适的施工方法，选择适用、经济的施工机具设备、投入使用的劳动力数量等，从而影响到投标人的询价过程。 5.制定项目管理规划 三、投标报价的编制1、编制原则： a.投标报价由投标人自主确定，但必须执行

55、建设工程工程量清单计价规范的强制性规定。投标价应由投标人或受其委托，具有相应资质的工程造价咨询人员编制。 b.投标人的投标报价不得低于成本。 c.投标报价要以招标文件中设定的承发包双方责任划分，作为考虑投标报价费用项目和费用计算的基础。 d.以施工方案、技术措施等作为投标报价计算的基本条件; 2.投标报价的编制依据； 3.投标报价的编制方法和内容 A.分部分项工程量清单与计价表的编制。 B.措施项目清单与计价表的编制。 C.其它项目清单与计价表的编制：暂列金额、暂估价、计日工、总包服务费。 D.规费、税金项目清单与计价表的编制。 E.投标价的汇总。 清单计价规范.pdf四、作业 课后完成投标策

56、划书的后四个部分 要求：1、格式正确； 2、内容完整、正确； 3、策划用语专业，方法使用得当； 4、形式美观大方。第六讲合同条款拟定综合能力单项能力任务、训练教学目标成果合同签订能力合同条款拟定能力针对某工程招标文件和投标文件，拟定施工合同协议书。1、了解施工合同示范文本；2、熟悉施工承包合同的主要内容；3、掌握施工合同条款拟定的原则与技巧，在上阶段实训的基础上编制合同协议书。施工合同协议书一、建设工程施工合同示范文本的组成 1、协议书建设工程施工合同示范文本.doc 2、通用条款：11方面，共47条172款。 3、专用条款 4、附件：乙方承揽工程项目一览表、甲供材料设备一览表、质量保修书二、

57、施工合同文件的组成与顺序 1、施工合同协议书； 2、中标通知书； 3、投标函及附录； 4、专用合同条款； 5、通用合同条款； 6、标准标准和要求； 7、图纸； 8、已标价工程量清单； 9、其他合同文件。三、有关主要合同条款的规定 （一）进度控制1、实际开工和竣工日期；2、进度计划；3、工程师对进度计划的检查和监督；4、竣工验收。（二）质量控制 1、检查与返工； 2、隐蔽工程和中间验收； 3、重新检验； 4、工程试车； 5、竣工验收； 6、质量保修工程质量最低保修期限： 1、地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限； 2、屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏，为5

58、年； 3、供热与供冷系统，为2个采暖、供冷期； 4、电气管线、给排水管道、设备安装为2年； 5、装修工程为2年。 （三）费用控制 1、施工合同形式：固定（可调）总价合同、固定（可调）单价合同。 2、工程预付款：又称材料备料款。它是发包人为了帮助承包人解决工程施工前期资金紧张的困难而提前给付的一笔款项。（1）预付款金额：原则上预付比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%。在不迟于约定开工日期前的7天内支付。（2）预付款扣还：施工的后期所需材料储备逐步减少，需要以抵充工程价款的方式陆续扣还。施工合同中应约定起扣时间和比例，一般当未完工程所需材料的价值相当于备料款数额时起扣。起扣点T=P-

59、M/N。P为承包合同总合同额 M为工程预付款数额 N为主要材料和构件所占总价款的比重 3、工程进度款（中间结算）（1）方式：按月结算、分段结算。（2）程序：报告核实申请（2）工程价款支付：14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付。 4、变更价款（1）变更估价的程序：变更指示变更报价审核确定，14天。（2）变更估价的原则：A、变更工作在工程量表中有同种工作内容的单价或价格，应以该单价计算变更工程费用。B、工程量表中虽然列有同类工作的单价或价格，但对具体变更工作而言已不适用，则应在原单价或价格的基础上制定合理的新单价或价格。C、变更工作的内容在工程量表中没有同

60、类工作的单价或价格，应按照与合同单价水平相一致的原则，确定新的单价或价格。 5、索赔价款 6、竣工结算四、拟定合同条款的原则 1、刚性与柔性相结合的原则：用词准确，文字描述清晰到位。对未来事项进行预测，并体现在合同条款中。不管是甲乙双方都要给自己留有余地。 2、公平与利益相兼顾的原则：应尽可能地为己方争取利益，但也要公平合理，做到双赢。 3、经济与技术相统一原则：时间价值、质量与成本、进度与成本、质量与进度。 4、风险控制原则：合同形式合同类型与风险.doc、支付条款、综合单价、措施费用、价款调整（比如：综合单价调整、物价波动价格调整、法律政策变化引起的价格调整）第七讲合同谈判能力综合能力单项