从兜底条款看待刑法解释

1、从兜底条款看待刑法解释从兜底条款看待刑法解释兜底条款可以说是立法技术的产物，也可以说是现实世界的产物，它发端于立法和现实之间的 矛盾，有限的立法资源无法对所有的丰富多彩的世界进行全面的 规定，兜底条款的产生不可避免。从刑事法理来讲，兜底条款不符合罪刑法定的基本原则，但 兜底条款的产生不可避免，也确实具有相当重大的意义。 实践中， 兜底条款的运用却相当混乱，很明显的案例比如实践中关于“以 危险方法危害公共安全罪”的认定，还有“非法经营罪”的认定。从司法解释的规定上看，其他严重扰乱市场秩序的非法经营 行为的具体指向弁无规律可循不但一般国民难以把握，就 算是法律专业人士也为之疑惑" O兜底

2、条条款确实有被扩大化适用 的问题。司法判断的过程就是一个由司法人员将实践中的相关行为与 刑法规范的相对接的过程，这一过程也是一个司法者对刑法学条 文和相关的行为的解释的过程。 怎样的行为符合兜底条款的条件， 可以适用兜底条款给拉进来，进行“法无明文规定”的定罪处罚一个不可避免的问题就是，该条款对行为究竟提出了怎样的 要求，行为自身是怎样的，符不符合该条款的要求 ？这肯定有法条 自身的暗示的原则以及实践中具体问题具体分析的问题，而透过法条的字面上的表述揭示法条本身所暗示的基本原则则是首要问 题，只有解决了这个首要问题之后才谈得上具体问题的分析。有教授就谈到兜底条款的“法条本身能够暗示其内涵与外延

3、” 法条本身的内涵是怎样的应该基本决定了其外延的范围（当然,“基本决定”而不是完全决定，在前面讲到，除了基本原则之外， 还受具体问题具体分析的实际因素的影响 ）。因此，法条本身的内涵是怎样的，需要司法实践者进行解释， 而且不可能是形式解释，形式解释时无法揭示法条背后的内涵的， 不揭示法条背后的内涵，又无法律的明文规定，形式解释如何能 穷尽丰富多彩的世界中的各种不同的行为？法律技术也是不允许的。因此，必须做实质解释，应该怎样解释才符合要求呢？从储槐植教授上述的论述中我们可以找到答案，从法条本身 开始出发，作“刑事一体化”的解释就能解释兜底条款的内涵。 兜底条款弁不是纯粹的没有任何确定性要素的表述

4、，每一个兜底 条款都会有相应的列举，比如说以危险方法危害公共安全罪的法 条表述之前就有放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为的列举 :“其他非法经营的行为”之前也有诸如“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”等 列举，“刑事一体化”就是要求对兜底条款的解释要与这些法律规 定的确定的犯罪行为要一致，统一，以便整个法条内涵的“一体 化”，因此，法条的内涵就应该来源于这些确定的犯罪行为当中， 从这些确定的犯罪行为中去寻找。寻找的出发点，就是规范的目的，规范的保护利益。虽然刑 事立法和刑事司法应当要具有相对的独立性，但谁也不能否认，刑事司法最终还是要和刑事立法达到统一，

5、这点持“立法与司法 独立”观点的学者的观点也是一致的， “当社会生活中一旦出现这 种行为，通过司法实践的严格依法认定与惩罚，实际上就已实现 了刑事立法的保护目的。”该学者的这一观点的前提就是，立法规定了确定的构成要件 要素，司法有法可循。而在兜底条款之下，司法者却“无法可循”， 而且我们也知道，案件一旦到了司法人员手中，司法人员不允许 拒绝审理，即使是没有法律的规定也必须判决。在这种情况下， 怎样运用兜底条款进行审判，首先应该确立兜底条款的内涵。为了保证立法和司法的内涵统一性、确定性条款与兜底条款 内涵的统一性，方法就是，通过对确定性条款分析该条款的立法 原意，立法者制定该条款究竟是为了什么目

6、的， 保护了什么利益， 这种利益本身具有什么样的属性，特征。怎样的行为才有可能侵犯这种利益，这种利益本身的内涵对 行为究竟提出了什么样的“暗示”的条件限制 ？这种分析的方法的 起点就在于，立法者的规范保护利益。只有从这一出发点开始出 发，才能达到立法与司法、确定性条款与兜底条款的“一体化”相关阅读：刑法与民法中的兜底条款刑法中的兜底条款刑法中兜底性条款主要分两种形式：一是作为犯罪客观方面的兜底性条款，如刑法第条规定 洗钱罪第五项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益 的来源和性质的”;二是作为刑罚规定的兜底性条款，如犯伪造货币罪，除了伪 造货币集团的首要分子、伪造货币数额特别巨大的以外，“有其他特别严重情节的"，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在我国刑法中，关于非法经营罪兜底性条款的存在，颇具有 代表性，通过对非法经营罪兜底性条款的规定，可以考证我国刑 法中兜底性条款设置的科学性与合理性。民法中的兜