全球化、民主与新行政法二

1、文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑.欢迎下载支持. 全球化、民主与新行政法二 三、全球化、行政法与民主赤字 在运作模式和宣传手段方面，全球化国家融合了成本最小化的市场目标和国家所追求的公共利益目标，同时也消除了那些可能已经存在于“市场”和“国家”之间的明确界限。公/私两部门的融合与全球与地方的融合一样，因为全球与地方已经成为了“一个统一的、富有活力的有机整体(从总体上讲)，而不仅仅是那种简单的部分和整体的关系。”但是，上述两类融合相结合，也可能导致法律的不确定性。特别是涉及美国法律如何调整以明确公/私两部门之间的界限时，情况更是如此。 尽管从总体上讲，由私人组织提供公共服务的做法满

2、足了开展全球性竞争的需要，但是企业所应有的公共性却可能缺失，因为企业承担责任的方式受总成本和盈利性因素，而非个人正义和民主参与因素的影响。更为重要的是，衡量企业成就的标准主要是经济标准。目前，还缺乏有效的手段，用以判断非经济标准的相关性并评估其重要性。尽管在私有化和为贫困者提供的社会服务方面，这一问题尤为突出。但是，市场价值标准压倒其他公法价值标准占支配地位的现象却不仅仅局限于社会福利或者监狱管理的领域。在很多方面，例如教育和除雪，市场价值标准以及市场机制所确立的各种责任都是不充分的，需要更大程度的透明、更为广泛的公共参与，并对非经济价值标准给予更为明确的关注。 在全球化进程中，民主问题是并且

3、也应该是新行政法应予关注的基本问题之一。57民主问题是由于全球化的社会经济和政治进程与本国的民主参与进程相脱节而造成的。在多数情况下，市场能够有效地解决上述问题。但是，在某些情况下(例如监狱的私有化)，私有化却会进一步加剧民主赤字，因为当行政管制让位于市场时，公共部门将不再直接干预决策过程，公众也无法获取那些能够使公众参与富有政治意义的信息。在一国国内，特别是在美国，全球化使得民主的形式和内容都变得颇为复杂，因为全球化重新确定了公共部门和私人组织之间的界限，在文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑.欢迎下载支持. 数量和范围上扩充了能够参与决策程序的主体，并且通过将公共职能委托给私人组

4、织的方式拓展了私人部门。 对于私有化衍生的程序性和结构性问题，有诸多可能的程序性解决方法。其中，最为普遍的可能就是所谓的“传统分类法”(traditional labeling approach)，即所有行为，要么归属为“公共的”，要么归属为“私人的”。如果是前者，则在适用正当程序条款(Due Process Clause)的同时，还必须遵守特定的法律制度;如果是后者，则另一套确定的规则(包括普通法的方法)可以适用。 传统分类法存在很多问题，特别是将其适用于针对贫困者的社会服务时更是如此。即使将传统的正当程序要求延伸适用，现行宪法也可能不会很有效。并且，在多数情况下，法院对此也越来漠不关心。即

5、使这不是特定案件的必然结果，但这种个案式的方法也可能会因为无法创设一个政治平台而漠视更大的民主需求。除了个案所涉及的问题外，常常还会有更为重要的、个案无法涵盖的政策性问题。另一方面，即使将某项行为认定为“私人的”，运用普通法、私法救济方式和制度来解决具有公共性的问题也显得力不从心。传统分类法的不足在于，它未能解释当代公/私融合现象的动因。与将某项行为进行定性为“私人的”相比，这一点更为重要，也更为复杂。这些动因包括：全球化经济对法律制度转型的影响，以及对“市场国家”关系已经今非昔比的环境作出灵活回应的必要性。全球化的因素不容忽视，或者说它们对市场的影响是不可避免的。行政法的转型非常有必要建立在

6、上述认识的基础之上。行政法可以成为一种工具，抵制全球化的消极影响，并推动其他一些积极影响，从而使我们能够更深刻地认识需要抵制或者需要进一步深化的种种变化。下文将论述以全新的思路把握“市场国家”关系，以及构建新行政法理论的必要性。 行政法上的国家本位观)一( 文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑.欢迎下载支持. 正如联邦行政程序法64所体现的，美国行政法是建立在一些假设的基础之上的，这些假设体现了该法对“市场国家”关系的定位以及联邦宪法中的国家行为理论(the state action doctrine)。正当程序和其他宪法权利适用于国家以及国家代表者，而不适用于私人部门。行政机关被视

7、为国家代表者。并且，那些程序机制，无论是由宪法规定的，还是由一般立法规定的，都仅在一个相对明确的公共部门范围内适用。这就是所谓的“国家本位观”(state-centered approaches)。 有三种主要的政治理论，即多元主义(pluralism)、公共选择理论(public choice)和共和主义(republican theory)，经常被援引用来解释一般意义上的国家和个别意义上的行政机关与私人部门和利益游说集团(interest group lobbying)之间的关系。尽管国家与市场存在相互影响，但它们却彼此独立，这一假定是行政法主要的理论基础。多元主义者认为，法律规则的制定和

8、行政管制的实施在本质上是独立利益集团之间相互自发影响的结果。由此，符合公共利益的问题解决方案就能够得以确定。公共选择理论则假定存在一个与开展经济活动的平台截然不同的“政治平台”(political marketplace)。在此，强大的利益集团要求议会和行政当局进行立法或者实施行政管制。这一理论的拥护者们大都否认“公共利益”的存在。共和主义者则将法律规则的制定程序和行政管制的实施程序视为一个协商的过程。在这一过程中，公共利益不仅存在而且还能够实现。 或者在立法层面上，或者在行政管制的层面上，国家本位观揭示了国家行为的实施方式。在国家的范围内，行政机关处于核心地位。但是，用这种观念来指引当代行政

9、法的发展是远远不够的。“行政法的外延”(province of administrative law)也应包括私人组织和公/私合作组织(例如联邦公司)的行政。早先的观念认为公/私两部门之间存在一个清晰的界限。然而，在上述组织中，“市场国家”关系的图景则有所不同。这并非是私人利益集团说服了国家代表者，而是公共部门自身常常确定由谁、在何时以及如何将公共职能委托给私人组织。无论是独立地行使公共权力，还是与国家合作，私人组织都是重要的行政主体和政策的制定者。在全球文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑.欢迎下载支持. 化经济中，国家需要它们，以解决其中的诸多问题并开展有效竞争;私人部门也能够带

10、来一些技术经验和高效的管理。 如果以全球化为视角考察这种公/私权力融合的体制，那么显而易见的便是，国家的作用及其与全球化市场和私人部门的关系正在发生根本性的转变。以私有化为特征的市场导向方法在社会服务和行政管制中得到了广泛的应用。这不仅凸显了公/私两部门在体制和价值标准方面的融合所面临的种种新挑战，而且还引发了诸多触及美国行政程序法核心的理论问题，需要我们用新的思维予以重新认识。基于下述原因，以社团主义(corporatism)取代国家本位观的弊端并非微不足道。这种做法对公法价值标准和民主赤字问题的潜在影响是深远的。 (二)全球化国家与新社团主义(neo-corporatism)危机 作为一种

11、务实的理论，社团主义有着丰富的内涵，我们很难全面概括其精髓。但是，这一理论的某些基本要素却构成了对前述私有化浪潮诸多方面的回应，从而反映出在行政法中引入新社团主义理论的必要性。新社团主义引发了很多重要问题，并推动行政法发挥新的作用。 在很多方面，社团主义理论都反映了当前的实际情况，并可用来指导实践。首先，社团主义反对多元主义理论的基本观点，即不认为政策的制定是各利益集团自由、自发地相互影响的结果。事实上，社团主义认为，政府只会与上层的、有代表性的利益集团或者高端组织(peak organization)讨价还价，并就重要的公共政策问题与之达成一致。其次，社团主义认为，在随后的协商过程中，国家追

12、求的是公共利益。此时，国家并不是一个被动的角色，而是一个独立的、能够在谈判桌上发挥举足轻重作用的角色。第三，作为上述看法的必然结论，社团主义者认为，无论是就其功能，还是就其结果而言，国家在本质上都是不民主的。在他们看来，国家参与协商过程不过是其为了避免那种对抗式的治理模式，并实现政治协调而做出的努力而已。和管理性措(technocracy)而专家政治一般的政治程序通常被规避，为了实现这一目标，但是，文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑.欢迎下载支持. 施常常被用来替代传统的民主程序。正是这种专家政治和各种形式的专业技能才使得那些非传统的民主程序成为合法。 在传统领域中以及特别是私有化

13、的领域中，社团主义的这三个方面内容都构成了对当代政府和政府治理运作模式的回应。因此，我认为新社团主义可能会有助于阐明并进一步强调那些公/私融合的治理模式对民主和行政法基本价值标准的冲击。虽然就美国政治而言，高端组织这一概念最初看似陌生，但是由于政治主张和利益集团的广泛多样，行政程序运行的结果也可能大相径庭。一旦有关问题被纳入行政程序，那些能够获得必要的支持以参与行政程序并且进而能够影响行政决策的利益集团便会显著减少。从某种意义上讲，那些仍然坚持不懈的利益集团就类似于高端组织。它们并不是由政府选定的，但其政治主张也不会过于多样化。似乎更为重要的是，多数利益集团都会奉行经济价值标准。这意味着它们可

14、能会“以一种声音说话”。在美国，典型的高端组织并不存在。但是，在行政管制中日益占支配地位的经济价值标准以及私有化的动因，制约了价值取向的多元化，以致于多数利益集团的政治主张基本相同。尽管从本质上讲，高端组织可能并不存在，但各利益集团的价值取向仍会非常接近，几乎毫无差别。 就绝大部分通过合同式委托而实施的私有化而言，行政程序参与者的数量一向很少。例如，在监狱私有化的过程中，通常只有两三家大公司参与竞争。与许多合同安排一样，缔约方一经确定，双方便会保持长期的合作关系。于是，谈判方的数量可能会进一步减少。“政府和私人部门之间形成了一种相互依存的谈判关系，政府的优惠政策被用来换取私人部门的合作和专业技

15、能。正如一位评论家在论及多元主义理论时曾指出的：”多元主义理论囿于公/私两部门之间的界限。然而，社团主义理论则强调公/私两部门的相互影响，其核心观点是：既然公共政策是国家与组织化利益集团在谈判桌上讨价还价的结果，那么双方的合作对于政策的实施便是 不可或缺的。文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑.欢迎下载支持. 事实上，国家不仅需要某些利益集团的政治支持，而且也需要它们的专业知识和技能，以便能够在排除政治对立的前提下更为高效地运作。 在国内层面上，专业技能对于国家而言具有重要作用，私人部门又有着强大的技术创新能力。这两个方面相辅相成，是在政府治理中引入新社团主义的又一依据。虽然专业技能

16、有助于形成一种重要的合法性模式，但单纯以经济价值标准为依归仍显得过于狭隘。特别是就某些方面的社会服务而言，非经济的价值标准占有举足轻重的地位。如果片面地追求效率，那么专家政治作为一种合法性手段，可能不过是价值标准的一种粉饰而已。并且，这种做法还会从根本上破坏这种合法性模式。如果不能在奉行经济价值标准的同时引入非经济价值标准，并使两者相协调，那么上述做法便会使社团主义的负面影响进一步恶化。 国家需要更多地与相对方协商，以确保政策的切实可行。这表明国家已不能继续实施那些直接的、命令控制式的行政管制了。之所以如此，有诸多原因。首先，如前所述，全球化进程在很多方面都制约了国家权力，不仅使一些企业为了降

17、低成本能够相对容易地在全球范围内转移生产能力，还常常影响一国有关国内就业机会的政治决策。于是，与潜在的管制对象进行协商，对国家会更为有利。这样做或许是为了使管制对象理解管制的必要性，以及哪些政策最为有效。这一点与政策的实施有着密切的联系。因为行政机关的经费减少了，它们颁布的规则若要得到有效实施，就日益需要管制对象的合作。行政机关需要自主地确定最合理的方式，以实现既定的目标;产业界也越来越多地要求参与行政规划和管制程序。 在政府治理中，国家越来越多地以市场、市场化方法和私人组织取代直接的政府干预。这种做法不仅有助于提高行政效率，而且还建立了一套更为贴近市场的管制标准，并探索出一些在公法价值标准下

18、无法形成的治理模式。其结果会更多地体现为经济利益，企业也可以更为便利地依据市场价值标准在多国同时开展业务活动。若企业能够相对容易地在全球范围内转移生 。(political cost)产能力，那么它们便能够更加自由地规避在任何地区开展业务的政治成本文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑.欢迎下载支持. 单纯从理论上讲，无论新社团主义理论是否准确地描述或者解释了政府与利益集团的关系，它都在某些层面上引发了若干重大问题。这些问题与私有化，特别是与公/私融合以提供某些社会服务的体制息息相关。而就这些社会服务而言，单纯的经济标准远远无法涵盖全部问题。 行政法一贯奉行一些基本的价值标准。这些价值

19、标准包括透明、参与和公正，而它们又是民主价值标准的具体化。事实上，新行政法的功能可能是通过创设一个广泛包容经济和非经济价值标准的政治平台，以确保公/私决策程序的合法性。新社团主义理论正在不断发展。该理论主张公/私两部门进行合作，以致于经济价值标准支配了政策的某些方面。由此，行政法便有可能在政府治理改革中发挥重大作用，一些基本问题也应运而生。 (三)当前的问题 在新社团主义趋势引发的程序性和结构性问题中，最为重要的可能就是所谓的民主赤字问题。在美国，私有化已经成为最主要的市场化方式之一。有人可能会认为，若由私人组织承担原由市立停车场负责的除雪工作，甚至由追求利益最大化的私人公司管理原属公共部门的

20、监狱，都不会对民主造成明显的侵蚀。尽管如此，全球化进程毕竟导致了公共管理领域中的种种变化，这预示着更广泛的转型已经开始。除雪的例子微不足道，监狱或者社会福利管理方式的转变则显得意义重大。上述两个方面的共同点在于，它们都与全球化密切相关，并且都反映了私人部门相对于公共部门的结构性问题。 民主不仅包含市场因素和结果，也不仅需要代表民意并为选民提供表达意见的恰当机会，使他们能够通过“投票箱”(ballox box)增进公共官员的责任感。87合法性有多种表现形式，并且可以通过多种机制来实现。行政法能够促进这些机制的生成，从而有利于政治协商的开展。如果合同义务未能被顺利履行或者需要修改，行政法在必要时能

21、够推动政治协商的深入进行。关注全球化所引发的民主赤字问题，并不意味着我们只考虑那些传统的、在行政法上如此普遍事实上，就合法性标准而言，传统公法与现代公法存在着重大差异，这才是88的合法性标准。文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑.欢迎下载支持. 问题的关键。最初，我们关注法官而非立法者的恰当作用;在讨论政策制定的问题时，我们已将注意力转向是否确实存在公众参与的问题。这一问题与那些民选的官员有关;更为重要的是，利害关系人能够参与那些对其可能产生影响的个案，而且还有机会广泛地参与政策的制定程序。 除了传统的选举责任观念外，民主的实现还需要创设多种程序机制，以便能够提出问题、分享信息并开展

22、有意义的政治协商。在此，不同的价值标准和政治主张能够公开地表达，一些经济价值标准无法涵盖的问题也能够被充分地关注。合法性并非仅仅需要一个政治程序，以便对那些责任人进行“检查”(check up)，并判断其是否正在履行职责。合法性还需要提供那些为理解有关问题所必需的信息，以便随后能够开展充分的协商并提出新的方案。为了创设这样一种机制，以便使我们能够考察和评估解决有关问题(包括公/私合作体制所涉及的问题)的种种新方法，行政法能够并且也应该发挥重要的作用。公/私两部门的界限应该有助于开展有意义的政治协商，而不应当将公众参与以及各种价值观念和思想的充分表达排除在决策程序之外。 公民权问题也与民主赤字问

23、题密切相关。我们如何定位那些与有关的决策者相对应并受决策影响的人?个人除了可以作为公民，还越来越多地被视为消费者、顾客以及公共服务的受益人。就单独或者共同责任而言，个人无论归属为哪一类，都对社会服务的提供有着不同的预期。89市场化进程、私人决策者以及作为消费者、顾客或者受益人的个人共同制约了我们作为公民应有的能力，使我们无法致力于更为广泛的公众参与，以便使政治秩序富有活力。这其中的原因何在?90必须强调的是，公/私界限所引发的法律问题并没有制约或者阻碍公民作用的发挥。 与新行政法密切相关的第三组问题是以利益冲突为中心的。传统行政法上的国家本位观将注意力局限于公共行政机关;并且，当涉及利益冲突问

24、题是，法律关注的是：是否存在与最终决策有关的个人经济利益?91 是否有不当的单方接触?92或者有关的决策者是否有不当的歧视?93对于某些形式的私有化而言，如果决策者在某种程度上是以其趋利的天性为基础选定的，便是一个特别相关的标准。显然，为了避免出现上述问题，委托gain)(economic 那么经济利得文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑.欢迎下载支持. 公共职能的界限应当明确地公布。准代理理论(delegation-like doctrine)能够也应该适用于这种情形，因为我们只能假定私人监狱管理者以尽可能有利可图的方式来履行职责。为了确保囚犯们的权利不会被恣意侵犯，立法和合同上的

25、细节性规定必不可少。这样，便可以通过事先明确义务和责任的方式消除了经济利益上的冲突。 在联邦行政程序法的适用范围内，利益冲突问题主要取决于有关诉讼的性质，即是裁决性的，还是立法性的。通常，在私有化的条件下，这一标准并不适用。私人公共服务提供者是在执行公共政策。当然，在这样一个充满活力的环境中，他们也必然会制定一些新的政策和方法。而且，在那些新兴的、取消行政管制的领域中，私人组织已经作出了一些具有重大公共意义的决策。这显然是“安然事件”(the Enron debacle)的教训之一。94更确切地说，私人公共服务提供者有着明显的趋利倾向，这是他们对股东的义务。然而，公共政策的制定和执行需要采用一

26、些简便的方法，及时地采取行动或者向公众提供有关信息，以促进公共目标的实现。但是，这样做却会增加私人组织的成本负担。在这种情况下，是什么原因导致了公共企业和私人企业在利益要求方面的矛盾?原因在于这两类企业的天性截然不同。趋利倾向是一个很好的激励因素，但在提供公共服务时，它不应是唯一的目标，并且还可能与其他价值标准相冲突。如果那些市场导向的因素对政策的制定产生了决定性影响，而该政策又有损于人权，后果究竟会怎样?即使我们假定，正当法律程序和美国宪法第八修正案能够完整地适用于由私人组织提供公共服务的情形，私人监狱管理者仍会尽可能地对其作出从严的解释。95在这些问题暴露之前，我们能够在不为公/私决策程序

27、增加不必要负担的前提下，通过立法手段切实解决它们吗? 四、改革的建议 新社团主义的危机以及变化中的“市场国家”关系预示了改革的必要性。在改革的过程中，从多个方面把握法律在各种私有化环境中的发展，是非常重要的。但是，基本的民主价值观念仍需进一步深化，这也是同等重要的。就任何具有广泛公共意义的法律制度而言，民主和文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑.欢迎下载支持. 中立是两个必备的合法性要素。在那些为贫困者提供的社会服务(如社会福利)或者私人监狱管理的领域中，情况尤为如此。这时，市场和市场化方法仅仅是手段而非目的。确切地说，社会福利的受益者和囚犯位于一般经济生活之外。但是，在这种情况下，

28、特别是当私有化已经不仅仅是政府运作的多种方式之一，而需要针对那些公共问题进行平稳改革时，除了对透明、参与和公正的要求外，私有化还引发了重要的代表责任和合法性问题。二十一世纪的联邦行政程序法必须设法确保行政法固有的价值标准仍然能够被普遍奉行。为此，我建议先期进行以下三个方面的基本改革： 首先，必须明确，相对于现有的权力关系而言，我们对权力行使者是“公共的”还是“私人的”的划分并不重要。为此，我们不妨借鉴英国关于自然正义问题的做法。98程序性保障的设计应立足于确保向公众提供有关公/私合作体制运作的信息，并开展有意义的政治参与。二十一世纪的联邦行政程序法在约束国家的同时，也应适用于私人部门，特别是当

29、后者相对于广大选民而言拥有重要的权力并且承担公共职能时。联邦行政程序法适用范围的扩展，并非意味着我们必须照搬那些不合时宜的程序规则，也不意味着我们将这种公/私合作体制“过度司法化”(over-judicialize)。但是，我们需要通过一些全新的、替代性的方法，以推动行政法基本价值标准的进一步深化。为此，我们必须创设一些全新的、非正式的和灵活的程序机制。 同时，联邦行政程序法中仍有一些条款与现实密切相关，并且应该被修订。该法第553节中有关“合同式委托”的规定便是最好的例证。如果合同被用来将社会服务委托给贫困者或者私人监狱管理者，那么这些合同将被视为法律规则，必须遵循告知和听取意见等程序性要求

30、。同时，这些合同也将被视为私人协商程序的开端，而非该程序的终结。正如我曾经指出的，100这种合同是运行中的治理过程的某个环节，而不是私人协商的最终结果。如果公民想在政策制定程序中发挥有意义的作用，那么他就必须要在遵守一定规则的前提下进行广泛的参与。如果在有关合同的框架内产生了政策性问题，为了使公众能够对上述问题作出回应，就应当在合同 中保留一定的灵活性。若想使公众的参与富有政治意义，合同就必须能够适应这些变化。文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑.欢迎下载支持. 管制合同的改革同样会解决许多利益冲突问题。与代理理论(the delegation doctrine)一样，合同必须有一定

31、程度的明确性，以便充分地明确有关公共服务提供者的义务：不仅包括必须完成什么事项，而且还包括如何作出具体规定，以确保不会因为片面地追求效率而损害公共利益。除了扩展那些众所周知的程序机制的适用范围外，行政法还需要推动一些新的程序机制的生成。解决利益冲突的方法之一，就是广泛地引入第三方作为监督者。私人提供社会服务的认证工作也可以借鉴政府会计署(Government Accounting Office)监督公共政策的模式。例如，Fischman教授曾指出：“可持续林业管理的市场认证是过去十年来的新发展。”101他认为，林业管理者委员会(Forest Stewardship Council)是“一个由环

32、境保护团体、公众、经济发展组织和林木产业者共同组成的、独立的和非盈利性的联合体”，它组织对林业活动的私人审计。安然事件已经引起了国会的关注，会计师事务所也可能会因为利益冲突而受到管制。因此，我们能够有机会考虑公/私合作体制引发的利益冲突问题。在打算对会计行业进行改革时，国会不应忽视这样一个重要的问题。 行政法的外延非常广泛。行政法能够并且也应该将公法价值标准适用于私人组织，并创设一些非正式的程序机制，以确保各方面的意见都能够充分地表达，经济和非经济方面的问题都能够被全面地考虑。 五、结 论 本文旨在指出，行政法能够创设一个适当的、高效的政治平台，以制约那些与全球化相伴而生的反民主趋势。我特别关

33、注私有化。这是因为，全球化关注创新，推动国家与企业以新的方式进行合作以及两者价值标准的融合。在这种情况下，私有化的作用最为明显。上述做法本身并不是反民主的。国家能够在多大程度上对影响投资、企业和市场份额的条件享有合法的利益?事实上，我同时强调了确定这种程度的必要性和适当性。更确切地说，我强调的是，这种务关注决策权力和权威，并且相应地以一定)既包括政府，也包括企业(实的做法是在执行层面上文档来源为:从网络收集整理.word版本可编辑.欢迎下载支持. 的方式限制了国家干预，而这种方式是行政授权式的放松管制不会采用的。随着解决特定问题的场所从听证室(hearing room)转到了会议室(board room)，透明以及对公众的代表责任(除了对股东的责任)不复存在了。然而，公众要求透明，并要求私人组织承担代表责任的呼声却没有随之销声匿迹。 在利益得失上，全球化进程中充满了激烈的竞争和极大的风险。在我看来，全球化的这些特征还将被进一步强化并加速发展。同时，全球化还将公民排除在某些政策之外(甚至在获取信息方面)。这些政策不仅确定了民主制度的范围，而且还确定了纳税人手中美元的价值。改革已经迫在眉睫。如果认为保证民主责任的最大范围是民主的固有价值，那么采取有意义的措